원심은, 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 소외 주식회사 청구(이하 '청구'라고 한다) 사이에 체결된 이 사건 분양계약은 쌍무계약으로서 청구에 대한 회사정리절차 개시 당시에 원고의 분양대금 납입의무와 청구의 분양의무가 모두 그 이행이 완료되지 아니한 상태이었고 원고가 분양계약을 해제할 당시 피고의 원고에 대한 분양의무가 사회통념상 이행불능의 상태이었으므로 위 계약은 적법하게 해제되었고 따라서 피고는 공익채권자인 원고에게 이 사건 분양계약의 해제에 따른 원상회복으로서 그 납입 분양대금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 계약해제에 관한 법리오해나 해제권 행사와 관련한 심리미진의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조 소정의 이른바 면책청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없다 ( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다55222, 55239 판결 참조).

원심이 같은 견해에서, 수탁보증인인 피고의 원고에 대한 사전구상채권에는 민법 제443조 소정의 면책청구의 항변권이 부착되어 있으므로 그 성질상 상계가 허용되지 않는다는 이유로 피고의 상계항변을 배척하였음은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사전구상권에 기한 상계에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사유만으로는 원고가 신의칙상 면책청구권을 행사할 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 상고이유의 주장은 이유 없다.

3. 직권 판단

개정 전 소송촉진등에관한특례법(1998. 1. 13. 법률 제5507호로 개정되어 2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것, 이하 법률명을 '소촉법'이라 약칭한다) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항 본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 개정 전 소촉법에 의한 연 2할 5푼의 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다.

그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 피고에 대하여 103,170,510원에 대한 2002. 2. 5.부터 2003. 5. 31.까지 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 개정된 소촉법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하는 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 의하여 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.