피고는 원고에게 118,130,226원 및 이에 대하여 2003. 5. 14.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고가 부담한다.

4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

가. 피고는 소외 1에게 1997. 10. 14. 2,000만 원, 같은 해 11. 4. 2,500만 원을 각 가계자금 명목으로, 같은 달 11. 1억 7,400만 원을 일반시설자금 명목으로 각 대출하고, 같은 달 27. 위 소외 1의 연대보증 아래 소외 1의 남편 소외 2에게 5,000만 원, 소외 1의 아버지 소외 3에게 3,000만 원을 각 가계자금 명목으로 대출한 후, 1998. 5. 11. 소외 1에게 3억 2,600만 원을 일반시설자금 명목으로 추가 대출하면서, 소외 1로부터 그 소유의 익산시 (상세지번 생략) 대지 및 그 지상 5층 여관 건물(이하 ‘이 사건 대지 및 건물’이라 한다)에 관하여 소외 1이 피고에게 부담하는 현재 및 장래의 모든 채무(여신거래로 인한 채무뿐만 아니라 기타 다른 형태의 채무를 포함한다)를 피담보채무로 하여 채권최고액 8억 1,900만 원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정받았다.

나. 이 사건 대지는 원래 위 소외 1과 소외 4의 공유(각 1/2지분) 토지였는데, 소외 1은 1997. 10. 6. 위 소외 4의 지분을 매수한 후, 그 무렵부터 위 대지 위에 이 사건 건물을 신축하기 시작하여 이 사건 근저당권의 설정일 무렵 위 건물을 완공한 다음, 1998. 5. 11. 자신의 명의로 그 소유권보존등기를 마침과 동시에 위와 같이 피고에게 위 대지 및 건물의 감정가 전액인 위 8억 1,900만 원을 채권최고액으로 하여 위 근저당권을 설정하여 준 것이고, 그 후 1999. 7. 24. 피고로부터 5,000만 원을 일반운전자금 명목으로 추가 대출받았다.

다. 원고는 2000. 12. 초순경 위 소외 1로부터 이 사건 대지 및 건물을 임차하려고 하였다가, 당시 등기부상 위 대지 및 건물에 관하여 이 사건 근저당권 외에도 위 소외 4 명의의 채권최고액 2억 2,000만 원, 9,200만 원의 각 근저당권이 설정되어 있음을 확인하고, 장차 소외 1로부터 임대차보증금을 제대로 반환받지 못할 것을 우려하여 그 임대차계약 체결을 보류하게 되었다.

라. 이에 위 소외 1은 이 사건 근저당권의 실제 피담보채무액은 그 채권최고액에 비하여 훨씬 적은 액수라며 원고를 설득하는 한편, 이를 확인시켜 주기 위하여 2000. 12. 13.경 원고와 함께 피고의 익산중앙지점을 방문하였는데, 당시 위 지점 대출담당 과장이던 소외 5는 소외 1과 상담을 한 후, 대출담당 직원 소외 6으로 하여금 이 사건 대지 및 건물에 관한 소외 1의 담보대출 내역을 확인하여 주도록 하였다.

마. 이에 위 소외 6은 위 소외 1에 대한 전산조회를 통하여 총 7건의 위 채무들 중 연대보증채무 2건을 제외한 나머지 5건의 대출금채무를 확인하였음에도, 이에 관한 금융거래확인서(갑 제2호증)를 작성함에 있어서는, ‘대출금 거래상황’란에 ‘일반시설자금 1997. 11. 11.자 1억 7,400만 원, 1998. 5. 11.자 3억 2,600만 원, 일반운전자금 1999. 7. 24.자 5,000만 원, 합계 5억 5,000만 원’, ‘담보내용’란에 ‘ 소외 1 소유의 익산시 (상세행정구역명 생략) 대지 및 건물에 관하여 채권최고액 8억 1,900만 원의 근저당권 설정’이라는 취지로만 기재함으로써, 위 가계자금 명목의 대출금채무 2건에 관하여는 그 내역을 누락한 채 위 금융거래확인서를 작성하였고, 위 소외 5는 위 금융거래확인서의 말미에 자신의 직인을 날인한 후 이를 소외 1에게 교부하였다.

바. 위 금융거래확인서를 통하여 이 사건 근저당권의 실제 피담보채무가 5억 5,000만 원임을 확인한 원고는 2000. 12. 14. 위 소외 1과 사이에 이 사건 대지 및 건물에 관하여 임대차보증금 4억 5,000만 원의 임대차계약을 체결하였고, 그 후 위 임대차보증금을 담보하기 위하여 2000. 12. 22. 소외 1로부터 위 대지 및 건물에 관하여 원고의 처 소외 7 명의로 전세금 1억 5,000만 원의 전세권을, 원고 명의로 채권최고액 3억 원의 근저당권을 각 설정받았으며, 한편, 소외 1이 원고로부터 지급받은 위 임대차보증금으로 위 소외 4에 대한 채무를 변제함에 따라 같은 날 소외 4 명의의 위 각 근저당권이 말소되었다.

사. 그 후 위 소외 1의 피고에 대한 대출금채무 연체로 이 사건 대지 및 건물에 대한 경매의 위험이 커지자, 원고는 2001. 8. 30. 및 같은 달 31.경 이틀에 걸쳐 소외 1이 마련한 29,527,050원과 원고가 지급을 미루고 있던 차임 등 2,130만 원을 보태어 이를 피고에게 지급하였고(그 무렵 원고의 위 대납 등으로 인하여 위 5억 5,000만 원에 대한 연체이자뿐만 아니라 그 원금 중 5,000만 원도 변제되어 원금 잔액이 5억 원으로 감소된 것으로 보인다), 다시 같은 해 11. 30.경 피고에게 소외 1이 마련한 800만 원과 원고가 마련한 15,907,007원을 위 5억 원에 대한 이자로 대납하면서, 위 지점 차장 소외 8로부터 위 대지 및 건물에 관한 담보 대출 5억 원에 대한 2001. 11. 30.까지의 이자가 완납되었음을 확인하는 영수증(갑 제4호증)을 교부받았다.

아. 그런데 위 소외 1과 원고가 더 이상 소외 1의 채무를 변제하지 못하게 되자, 피고는 2002. 10. 29. 전주지방법원 군산지원 (사건번호 생략)호로 이 사건 대지 및 건물에 대하여 임의경매신청을 한 후, 이 사건 근저당권의 피담보채권에 관하여 위 5억 원의 대출금뿐만 아니라 가계자금 명목의 위 2건의 대출금채권 및 연대보증금채권 2건까지 모두 포함하여 원금 599,681,128원, 이자 및 비용 99,398,464원, 합계 699,079,592원으로 채권계산표를 작성·제출하였다.

자. 그 후 2003. 5. 1. 위 임의경매 사건의 배당기일에 피고가 2순위로 위 699,079,592원(100% 배당)을, 위 소외 7이 5순위로 1억 5,000만 원(100% 배당)을, 원고가 마지막 6순위로 35,708,188원(11.9% 배당)을 각 배당받는 것으로 배당표가 작성되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2 내지 6호증, 갑 제10, 11호증, 갑 제12호증의 3 내지 8, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 8, 을 제3호증, 을 제4호증의 1 내지 9, 을 제7호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 8, 소외 9, 소외 5, 소외 6의 각 증언, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 및 판단

가. 원고의 주장

원고는, 피고의 직원들이 고의, 과실로 위 소외 1의 채무가 5억 5,000만 원이라는 허위의 금융거래확인서를 발급하여 주었고, 원고는 이를 믿고 담보가치가 있다고 판단하여 이 사건 대지 및 건물을 임차함으로써 결국 위 임의경매 절차에서 배당받지 못한 임차보증금 118,130,226원( = 총 낙찰금액에서 집행비용과 당해세, 위 소외 7과 원고의 배당액 및 피고의 피담보채권 원금이 5억 원임을 전제로 계산한 배당액을 공제한 금액) 만큼의 손해를 입게 되었으므로, 그 사용자인 피고는 원고에게 이를 배상할 책임이 있다고 주장한다.

나. 판단

(1) 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 위 금융거래확인서 작성 당시 피고의 직원인 위 소외 5와 소외 6은 위 소외 1의 채무로서 위 5억 5,000만 원 외에도 앞서 든 연대보증채무 등 다른 채무가 존재한다는 점 및 그러한 채무들 또한 포괄근저당권인 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함됨을 알고 있었던 사실, 소외 6은 실제로 소외 1에 대한 전산조회를 통하여 위 5억 5,000만 원 외에도 가계자금 명목의 위 2건의 대출금채무를 직접 확인하였고, 또한 나머지 2건의 연대보증채무에 관하여도 별도의 전산조회를 통하여 이를 쉽게 확인할 수 있었던 사실, 원래 위 금융거래확인서에는 최소한 발급신청인의 주채무 전부가 기재되어야 하는데(발급신청인이 더 나아가 담보목적물에 의하여 담보되는 채무 전부의 확인을 구하는 경우라면 그에 따라 보증채무 등 모든 채무를 기재하여야 할 것이다), 위 소외 5와 소외 6은 금융거래확인서라는 공신력 있는 서류로써 이 사건 대지 및 건물에 관한 소외 1의 피담보채무 내역을 확인함에 있어, 전산조회를 통하여 확인된 위 2건의 가계자금 명목의 채무를 고의로 누락시켰을뿐만 아니라( 소외 5와 소외 6은 실수로 이를 누락하였다고 변명하나, 전산조회를 통하여 나타난 소외 1의 채무 내역을 수기로 옮겨 적으면서 그 일부를 실수로 누락할 리는 없어 보인다), 연대보증채무의 구체적인 내역 및 액수에 관하여도 아무런 조사 내지 확인을 하지 아니한 사실(앞서 본 바와 같이 오랜 기간 동안 소외 1과 사이에 다수의 거래를 하여 온 소외 5와 소외 6으로서는, 수 회에 걸친 대출상담, 대출실행, 상환 등의 과정을 거치면서 소외 1의 연대보증채무의 구체적 내역 및 위 연대보증채무가 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함됨을 알고 있었을 것으로 보인다), 한편, 금융기관의 업무에 관하여 전문적 지식이 없던 원고는 위 금융거래확인서의 위와 같은 기재내용을 확인한 후로는 소외 1의 보증채무 등을 포함한 이 사건 근저당권의 피담보채권액이 위 서류에 기재된 금액에 불과한 것으로 믿었던 사실, 원고는 위 임대차계약 체결 당시 소외 1과 사이에 소외 1이 위 5억 5,000만 원 외에 추가 대출을 받을 경우 원고의 동의를 받도록 특약하는 한편, 이후 위와 같이 소외 4 명의의 근저당권을 말소하고 피고에게 위 5억 5,000만 원의 이자 및 원금 일부를 직접 대납하는 과정에서 이 사건 대지 및 건물의 담보가치 유지와 피고의 피담보채권액의 증가를 막기 위하여 지속적으로 노력한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정을 좌우할 만한 반증이 없다.

위에서 본 바와 같이 피고의 직원인 위 소외 5, 소외 6 등은 오랜 기간 동안 다수의 대출거래를 하여 온 위 소외 1이 금융거래확인서의 발급을 요청할 때에는 그 금융거래확인서가 장차 이 사건 대지 및 건물이 담보하는 피담보채무가 위 서류에 기재된 금액에 한정된다는 점을 제3자에게 증명할 용도로 사용될 것임을 위 서류의 성격 자체로 충분히 예견할 수 있음에도, 마치 이 사건 근저당권의 피담보채무가 위 5억 5,000만 원에 불과한 것처럼 금융거래확인서 내지 영수증을 작성하여 교부함으로 말미암아(앞서 본 바와 같이 그 과정에서 일부 채무를 고의로 누락시키기까지 하였다), 이를 믿은 원고는 위 대지 및 건물의 담보가치가 상당 부분 남아 있다고 판단하게 되었고, 그에 따라 위 대지 및 건물을 임대차보증금 4억 5,000만 원에 임차하였으나, 그 후 이루어진 위 임의경매절차에서 원고가 기대했던 것보다 훨씬 적은 금액을 배당받게 되는 손해를 입었다 할 것이고, 따라서 피고는 위 소외 5, 소외 6 등의 사용자로서 원고의 위와 같은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다(원고로서는 이 사건 근저당권의 피담보채무가 위 5억 5,000만 원 외에도 별도로 존재함을 알았더라면, 소외 1과 사이에 위 임대차계약의 체결을 포기하거나 또는 임대차보증금을 더 낮추는 등 보다 유리한 조건으로 임대차계약을 체결하든지, 또는 임대차보증금의 반환을 담보하기 위한 추가적인 조치를 강구할 수 있었을 것이다).

(2) 나아가, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액의 범위에 관하여 보건대, 결국 원고는 위 임의경매절차에서 피고가 이 사건 근저당권의 피담보채무로서 원고에 앞서 배당받은 699,079,592원 중 위 금융거래확인서에 기재된 3건의 대출원리금에 대한 배당액 580,949,366원을 제외한 나머지 4건의 대출원리금에 대한 배당액 118,130,226원( = 699,079,592원 - 580,949,366원) 상당의 손해를 입었다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 피고는 원고에게 위 118,130,226원 및 이에 대하여 원고의 위 손해가 현실화된 위 배당기일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2003. 5. 13.부터 2003. 5. 31.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로{원고는 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 위와 같은 원고 청구의 근거가 된 구 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 ‘대통령령으로 정하는 이율’ 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소로부터 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있다}, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론이 달라 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위에서 인정한 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 인용하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.