원심판결의 설시이유에 의하면 원심은 본건 답[전남 무안군 (주소 1 생략) 답 1,216평, 아래서는 「본건 답」이라고만 한다]은 원래 원고의 소유이고, 원고는 피고 등과 같은 부락에 거주하면서 「본건 답」을 경작하다가 6·25사변 직후 부락내의 박씨들로부터 북괴 부역자로 몰려 마을을 떠난 부재자였는데 소외 1은 동리 이장인 소외 2 등과 모의하여 원고로부터 「본건 답」을 매수한 것처럼 등기관계 서류를 허위 작성하여 원고를 상대로 광주지방법원 목포지원에 「본건 답」에 관하여 소유권이전등기 절차이행 청구의 소( 동지원 4290년 민제287호 )를 제기하고 원고(그 사건의 피고)의 주소를 허위로 표시하여 그 허위 주소에다가 소송서류를 송달하게 하고 원고(그 사건의 피고) 불출석으로 궐석판결로서 위 소외 1 승소의 판결이 선고되어 그 판결에 의거하여 소외 1 명의로 「본건 답」에 관한 소유권이전등기를 경료하고 피고 1이 이를 양수하였다고 하여 「본건 답」에 관하여 동 피고명의로 다시 본건 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 후, 위 판결이 사위의 방법에 의하여 이루어진 것은 사실이나 그러한 판결도 일응 형식적으로는 유효하게 이루어진 것이어서 형식적 면에서는 확정된 것이라고 할 것이다.

그러나 실체적인 면에서는 원고(그 사건의 피고)가 그 판결 정본을 수령하지 않아서 원고(그 사건의 피고)는 그 판결이 있었던 사실을 안 때로부터 적법한 기간 내에 상소의 추완이나 재심 제기의 방법으로서 이를 다툴 수 있는 것인데, 원고는 이러한 방법에 의하지 아니하고 1976.11.16(기록에 의하면 1976.11.8의 오기로 보인다) 별소로서 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백한 즉 늦어도 이 사건 소가 제기될 때에는 위 궐석판결이 있었다는 사실을 원고가 알았다고 할 것이니, 원심 변론종결당시까지는 이미 상소 추완이나 재심의 소 제기의 불변기간이 모두 경과되어 위 설시의 궐석판결은 확정되어 기판력이 발생한 것이라고 할 것이며, 따라서 그 판결에 터잡아 이루어진 「본건 답」에 관한 위 소외 1 명의의 소유권이전등기는 유효하고 동 소외인으로부터 「본건 답」을 양수하여 경료한 피고 1 명의의 소유권이전등기도 유효한 것이다.

그러니 동 피고 주장의 시효취득 항변을 판단할 필요없이 원고의 동 피고에 대한 이건 청구는 이유없다고 설시하였다.

살피건대, 원심판결의 이유설시에 의하면 위 소외 1이 원고(그 사건의 피고)를 상대로 제기하여 선고된 위 목포지원 4290년 민제 287호 판결 은 위 소외 1이 원고(그 사건의 피고)의 주소를 허위로 표시하여 그 허위 주소에다가 소송서류를 송달하게 하여 위 소외 1 승소의 판결이 선고되고 그 판결 정본 역시 그러한 방법으로서 송달하게 한 소위 사위판결(사위판결)임을 원심도 인정하고 있는 것인 바, 사위판결이라고 할지라도 판결이 형식적으로 존재하는 이상 그것이 당연무효의 판결은 아니나 그 판결 정본이 원고(그 사건의 피고)에게 공시송달방법으로서 송달된 것이 아니라면(원심판결도 공시송달방법으로서 송달된 것으로 인정하지 않았다) 원고(그 사건의 피고)는 아직 그 판결 정본의 송달을 받지 않은 것이 되는 것이니 그 사위판결은 형식적으로 확정되지 않은 것이고 따라서 그 판결에 형식적 확정력이 생기지 않았기 때문에 형식적 확정력이 있는 판결에만 생기는 효력(판결의 실질적 효력)인 기판력도 발생하지 않은 것이라고 할 것이며 이렇게 보는 것은 소위 항소설(항소설)이고 항소설이 본원의 견해( 1978.5.9 선고 75 다634 본원판결 )이며 그 견해를 바꿀 필요를 느끼지 않는 바이다 .

그런데 원심은 위와 같은 사위판결도 형식적으로 확정되어 형식적 확정력이 있는 것이라는 견해 (소위 재심설)로서 위 사위판결이 상소 추완이나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 기판력이 있는 것으로 본 조처는 판결의 확정력 내지는 기판력에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다 . 그렇다면 「본건 답」에 관하여 경료된 위 피고 명의의 본건 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합될 수 있는 다른 사정이 없는 한, 위 소외 1과 원고간의 위 설시의 사위판결이 있는 것만으로서는 유효한 것이 될 수 없는 것이라고 할 것이다.

그렇다면 원심판결은 이 점에서 파기를 면하지 못할 것이고 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.

(2) 원고 소송대리인의 피고 2에 대한 상고이유를 판단한다.

원심은 본건 밭[전남 무안군 (주소 2 생략) 전 760평, 아래서는 「본건 밭」이라고만 한다]은 원래 원고의 소유이고 원고는 피고 등과 같은 부락에 거주하면서 「본건 밭」을 경작하다가 6.25사변 직후(1951년) 부락내의 박씨들로부터 북괴 부역자로 몰려 마을을 떠나자 소외 3이 그때부터 약 3년간 「본건 밭」을 관리 경작하고 그후 동인은 「본건 밭」의 경작권을 소외 4에게 넘겨주고 소외 4는 다시 이것(경작권의 뜻으로 보인다)을 피고 2에게 넘겨주었는바, 위 소외 1과 피고 2의 남편인 소외 5는 이장인 소외 2와 모의하고 등기관계 서류를 허위 작성하여 사위의 방법으로 「본건 밭」에 관하여 피고 2 명의로 본건 소유권이전등기를 경료하였으니 동 피고 명의의 본건 소유권이전등기는 원인무효의 것이라고 설시한 후, 동 피고의 시효취득 항변에 대하여 판단함에 있어서는 동 피고는 「본건 밭」에 관하여 1965.6.30 동 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하고 그때부터 소유의 의사로 평온, 공연, 선의, 무과실로 「본건 밭」을 점유하였다고 사실인정을 하여 피고 2의 10년간의 등기부 취득시효의 항변을 인용하였다.

살피건대, 민법 제245조 제2항 의 등기부 취득시효는 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 그 부동산을 점유하는 외에 「선의이며 과실없이 그 부동산을 점유할 것을 요건으로 하고 있는바, 원심의 위 전단 설시에 의하면 피고 2는 6.25사변시까지 원고와 같은 부락에 거주하던 사람으로서 원고가 부역자로 몰려 마을을 떠난 몇년 후에 소외 4로부터 「본건 밭」의 경작권을 넘겨받은 사람에 불과한데 원고 부재기간중에 「본건 밭」을 관리 경작하던 소외 1과 위 피고의 남편인 소외 5가 동리 이장과 서로 모의하여 「본건 밭」에 관한 등기 서류를 위조하여 사위의 방법으로 동 피고 명의로 「본건 밭」에 관한 본건 소유권이전등기가 경료되고 「본건 밭」을 동 피고가 점유한 것이라 하여 동 피고의 「본건 밭」에 대한 점유가 악의점유로 개시된 것으로 인정하면서 다른 특별한 사유의 설시없이 그 후단에서는 동 피고의 「본건 밭」에 대한 점유를 선의, 무과실한 점유라고 인정하였음은 그 이유에 모순이 있는 것이라고 보아야 할 뿐만 아니라, 원심의 위 전단 설시의 사실에 입각하여 보면 피고 2의 「본건 밭」에 대한 점유는 선의 또는 무과실의 점유라고 보기는 어려운 것이라고 아니할 수 없다.

그렇다면 피고 2에 대한 원심판결도 다른 상고 논지를 판단할 필요없이 우선 위 설시 이유만으로서 파기를 면하지 못할 것이니 이점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.

(3) 그러므로 다른 상고 논지에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.