1. 원심의 판단

가. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, ① 고덕5단지주택재건축정비사업조합 설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)는 이 사건 사업구역 내의 토지 등 소유자들에게 “새로운 부대·복리시설을 공급받지 아니하는 경우로서 종전의 부대·복리시설의 가액이 분양주택의 최소분양단위규모 추산액에 총회에서 정하는 비율을 곱한 가액 이상일 경우에는 부대·복리시설의 소유자에게 1주택을 공급할 수 있다”는 등의 내용이 기재된 정관 초안이 포함된 조합설립동의서 안내책자를 교부한 후, 2010년 1월 하순경부터 이 사건 사업구역 내 토지 등 소유자 전체 952인 중 808인(상가건물 소유자 66인 중 48인)으로부터 조합설립동의서를 받은 사실, ② 이 사건 추진위원회는 그 후 “새로운 부대·복리시설을 건설하지 아니하는 경우로서 기존 부대·복리시설의 가액이 분양주택 중 최소분양단위규모 추산액에 정관 등으로 정하는 비율을 곱한 가액보다 클 경우에는 부대·복리시설의 소유자에게 1주택을 공급할 수 있다”는 등으로 정관 초안과 일부 내용이 변경된 조합정관안(이하 ‘변경 후 정관안’이라고 한다)을 작성한 후 2010. 4. 4. 창립총회를 개최하여 변경 후 정관안에 관한 ‘조합정관(안) 확정의 건’을 상정하였고, 위 안건은 사업구역 내 전체 토지 등 소유자 660인, 그 중 상가건물 소유자 29인의 찬성을 받아 의결된 사실, ③ 이 사건 추진위원회는 위 ①항과 같이 토지 등 소유자로부터 징구한 조합설립동의서에 위 ②항과 같이 총회결의를 얻은 변경 후 정관안을 첨부하여 피고에게 조합설립인가를 신청한 사실, ④ 피고는 2010. 4. 30. 피고 보조참가인의 조합설립을 인가하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 한 사실, ⑤ 조합설립에 동의한 상가건물 및 그 부속토지의 소유자들 중 조합설립인가의 신청 전에 동의를 철회한 사람은 없는 사실 등을 알 수 있다.

나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, ① 토지 등 소유자의 동의서에 동의 내용으로 포함된 ‘조합정관’이라는 것은 추진위원회가 작성한 정관 초안을 가리키며, 정관 초안에 대하여 동의하는 것은 그 초안이 동일성을 유지한 채 장차 창립총회에서 조합정관으로 확정될 경우 이를 조합정관으로 승인하여 준수하겠다는 취지로 해석하는 것이 타당하고 단순히 장차 창립총회에서 확정되는 정관을 그 내용 여하에 불구하고 동의·승인하겠다는 취지로 해석하는 것은 부당하고, ② 정관 초안과 변경 후 정관안이 동일성이 없음에도 피고 보조참가인은 토지 등 소유자로부터 새로이 동의서를 받지 아니한 채 기존 동의서를 피고에게 제출하여 조합설립인가를 받았으므로, 피고가 한 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 판단하였다.

2. 대법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제16조 제2항 , 제5항 은 주택재건축사업조합의 설립인가의 요건으로 토지 등 소유자의 동의를 받도록 정하고, 그 동의의 대상 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령에 위임하고 있다. 그 위임에 따라 구 ‘도시 및 주거환경정비법 시행령’(2010. 5. 4. 대통령령 제22151호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제26조 제1항 , 제2항 은 위 토지 등 소유자의 동의는 국토해양부령으로 정하는 동의서에 동의를 받는 방법에 의하도록 하고, 그 동의서에 포함되어야 할 사항 중 하나로 ‘조합정관’(제5호)을 정하고 있으며, 구 ‘도시 및 주거환경정비법 시행규칙’(2010. 7. 16. 국토해양부령 제265호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 , 제3항 은 주택재건축정비사업의 추진위원회가 조합설립인가를 받기 위하여 별지 제4호 서식의 주택재건축정비사업조합 설립인가신청서에 첨부하여야 할 서류 중 하나로 ‘조합정관’(제1호)을 정하고 있다.

한편 구 도시정비법 제17조 제2항 의 위임을 받은 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항 은, 토지 등 소유자가 구 도시정비법 제17조 제1항 전단의 동의에 따른 인가의 신청 전에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 할 수 있다는 것이 원칙이지만, 구 도시정비법 제16조 에 따른 조합설립의 인가에 대한 동의 후 위 시행령 제26조 제2항 각 호 의 사항이 변경되지 아니한 경우에는 조합설립의 인가신청 전이라 하더라도 철회할 수 없다고 정하고, 같은 조 제5항 은 “ 제4항 에 따라 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 하려는 토지 등 소유자는 동의의 상대방 및 시장·군수에게 철회서에 인감증명서를 첨부하여 내용증명의 방법으로 발송하여야 한다. 이 경우 시장·군수가 철회서를 받은 때에는 지체 없이 동의의 상대방에게 철회서가 접수된 사실을 통지하여야 한다”고 정하고 있다.

나. 이러한 주택재건축사업의 조합설립 동의와 동의철회에 관한 규정의 체계, 형식 및 내용에 더하여, ① 행정청으로 하여금 조합설립인가신청 전에 제출된 동의철회서에 의하여서만 동의철회 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 그 입법 취지가 있다고 볼 수 있는 점, ② 토지 등 소유자들은 창립총회 결의사항이 그의 의사에 반하는 경우 이 사건 추진위원회를 상대로 위와 같은 개별 동의를 철회한다는 의사표시를 하여 동의서의 효력 발생을 저지할 수 있는 점, ③ 그런데도 위와 같은 철회의 의사표시를 하지 아니한 상태에서 창립총회에서 변경 후 정관안이 조합정관으로 확정되었다면 당초 동의서를 제출하였던 토지 등 소유자들은 이 사건 조합설립인가 신청시 그것이 피고에 제출되는 것을 예견하였다고 할 것이어서 그들은 변경 후 정관안의 효력을 인정한다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는 점 ( 대법원 2013. 1. 10. 선고 2010두16394 판결 참조), ④ 나아가 법정동의서의 정관에 관한 사항 부분은 정관에 포함될 구체적 내용에 대한 동의를 얻기 위한 취지라기보다는 조합의 운영과 활동에 관한 자치규범으로서 정관을 마련하고 그 규율에 따르겠다는 데에 대한 동의를 얻기 위한 취지로 해석되므로 설립추진위원회가 조합의 정관 또는 정관 초안을 첨부하지 아니한 채 법정동의서와 같은 서식에 따른 동의서에 의하여 조합설립에 관한 동의를 받았다고 하더라도 적법하다고 할 것인 점 ( 대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두8291 판결 참조) 등을 종합적으로 고려하여 보면, 조합설립인가 신청시 제출된 동의서에 포함된 ‘조합정관’의 사항에 변경이 있다고 하더라도 조합설립의 인가에 동의하였던 토지 등 소유자가 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항 및 제5항 에서 정한 동의 철회의 시기와 방법 등 절차에 따라 동의를 철회하지 아니하는 한 그 동의서의 효력은 그대로 유지된다고 할 것이고, 행정청으로서는 추진위원회가 작성한 정관 초안의 내용이 창립총회에서 변경되었다고 하더라도 조합설립인가 신청시 제출된 토지 등 소유자의 동의서만으로 조합설립인가 여부를 심사하는 것으로 충분하다 .

따라서 토지 등 소유자가 조합설립의 인가에 관한 동의를 철회하였는지에 관한 자료를 기록상 찾아볼 수 없는 이 사건에서 토지 등 소유자의 동의서를 유효한 것으로 판단하여 조합설립을 인가한 피고의 이 사건 처분에 하자가 있다고 할 수 없다.

다. 그럼에도 원심이 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 처분에 하자가 있다고 판단한 데에는 행정처분에 관한 하자 또는 조합설립에 대한 동의 및 동의철회 등에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

그러므로 피고와 피고 보조참가인의 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 원고 목록: 생략]