광주 광산구

대표자박OO

소송대리인 변호사 김권영

광주 동구 계림동

2. O(******-*******)

광주 서구 화정동

피고들소송대리인 변호사 최병근

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3, 4호증의 각 1 내지 17. 갑 제 5. 6호증의 각 1. 2. 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1. 2. 갑 제17호증의 1 내지 7. 갑 제 18호증, 갑 제24호증의 1 내지 12, 갑 제25호증의 1 내지 3. 갑 제26호증, 을 제1호증 의 1, 2. 을 제2호증의 1 내지 10, 을 제3호증의 1 내지 14. 을 제4, 5호증의 각 1 내 지 3. 을 제6호증의 1. 2. 을 제7호증의 1 내지 12 , 을 제8호증, 을 제9, 10호증의 각 1 내지 4. 을 제11, 12호증의 각 1 내지 3. 을 제13호증의 1, 2, 을 제14호증의 1 내지 12. 당심의 피고 박명○에 대한 당사자본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 OO박씨 ○○공파 후손 중 ①0박씨 17세손 만을 공동선조로 하여 그 후손들로 이루어진 종중이다.

만은 이하, O락 두 아들을 두었고 이하의 아들은 남○. ○락의 아들은 창이다. 창은 아들로 일, 화를 두었으나 일은 당숙인남의 양자로 갔다 .

화는 아들로 인이, 의 , 한 , 대을 두었는데, 장남 인이 백부1) ○일의 양자 로 갔다.

인은 아들로 이윤, 이채를 두었고, 이윤의 아들은 정이, 만 ,성이고, 이채의 아 들은 장이다.

정의 아들은 O술과 이기,성의 아들은 관. 이화,장의 아들은 이상, 이우, O갑. 이진이다. 그리고 ○술의 아들은 명○, 화 , 기○,병 이고, 이기의 아들은 병 ○ ,엽이다.

O술의 아들 명이와 장의 아들 이상은 7촌 아저씨와 조카 사이로 이 사건 피고들 이다.

나 . 이 사건 각 토지는 토지 사정 당시 전라남도 광산군 하남면 ○○리 산 ○ 임야 2 정 (町 ) 350보(步 ) 가 후에 분할, 환지 및 등록전환된 토지로 분할 등이 되기 전 위 토지 는 1921. 9. 1.박채와 박정에게 사정되었다.박채는 박인의 차남, 박정아는 박 인의 장남인 박○윤의 장남으로 두 사람은 작은 아버지와 조카 사이이다.

그런데 이 사건 각 토지 중 광주 광산구 00동 396-1 답 258㎡. 광주 광산구 00 동 396-2 답 252 . 광주 광산구 00동 396-4 답 486 . 광주 광산구 OO동 396-8 답 366m , 광주 광산구 00동 396-11 답 702㎡, 광주 광산구 00동 396-12 답 492 m . 광주 광산구 00동 396-14 답 432㎡, 광주 광산구 00동 396-18 대 647㎡, 광주 광산구 00동 산 73-1 임야 12,741㎡ 중 각 1/2 지분에 관하여 각 1971. 6. 25. 피고 박명○의 부친인 박○술과 피고 박○상에게 소유권보존등기가 각 경료되었다가. 박이 술의 사망으로 박○술의 각 지분에 관하여 2005. 6. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인

그런데 이 사건 각 토지 중 광주 광산구 00동 396-1 답 258㎡. 광주 광산구 00 동 396-2 답 252 . 광주 광산구 00동 396-4 답 486 . 광주 광산구 OO동 396-8 답 366m , 광주 광산구 00동 396-11 답 702㎡, 광주 광산구 00동 396-12 답 492 m . 광주 광산구 00동 396-14 답 432㎡, 광주 광산구 00동 396-18 대 647㎡, 광주 광산구 00동 산 73-1 임야 12,741㎡ 중 각 1/2 지분에 관하여 각 1971. 6. 25. 피고 박명○의 부친인 박○술과 피고 박○상에게 소유권보존등기가 각 경료되었다가. 박이 술의 사망으로 박○술의 각 지분에 관하여 2005. 6. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인 으로 피고 박명에게 소유권이전등기가 각 경료되었다.

그리고 광주 광산구 OO동 396-3 답 552m. 광주 광산구 00동 396-7 답 660m , 광주 광산구 OO동 396-9 답 420m , 광주 광산구 00동 396-13 답 228㎡의 각 1/ 2 지분에 관하여 2005. 6. 29. 피고들에게 각 소유권보존등기가 이루어졌다.

또한, 광주 광산구 OO동 396-5 답 288㎡, 광주 광산구 00동 396-6 답 522m, 광 주 광산구 OO동 437-8 답 168㎡의 각 1/2 지분에 관하여 각 1971. 6. 25. 박○술과 피고 박상에게 소유권보존등기가 각 경료되었다가, 그 중 박○술의 각 지분에 관하 여 2002. 1. 16. 박율에게 2002. 1. 10.자 매매를 원인으로 각 소유권이전등기가 경 료되었다.

한편 , 광주 광산구 00동 414-4 전 1,055m²은 당초에 면적이 2109m²이었는데 각 1/2 지분에 관하여 1985. 2. 4. 박○술과 피고 박상에게 각 소유권보존등기가 경료되 었다가 2002. 1. 10. 박○술이 박율○에게 자신의 지분을 매도하여 이를 원인으로 2002. 1. 16. 박율에게 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기가 경료되었고, 그 후 2002. 10. 4. 공유물 분할이 이루어져 2109m² 중 1,054m²가 광주 광산구 00동 414- 8 로 분필되면서 2002. 10. 7. 분필된 각 토지에 관한 각자의 지분에 관하여 서로에게 각 소유권이전등기가 이루어졌다.

다. 이 사건 각 토지에 대한 사정 당시, 박만의 후손인 성년 남자로는, 박인의 아들인 박○윤과 박채, 박○윤의 아들인 박정아, 박한이의 아들인 박○철, 박○찬, 박 한의 맏손자인 박쌍3) 등 6명 가량 있었다.

사정 당시 박윤의 장남 박정이는 30세로 1918. 4. 20. 출생한 장남 박○술을 두고 있었고, 삼남 박성이는 12세였으며, 차남 박만이는 1895년 출생했으나 일찍 사망하였 다. 그리고 박채의 외아들 박장이는 이 사건 각 토지에 대한 사정 당시 9세였다.

한편, 박인은 1886. 10. 11.. 박의은 1877. 6. 5.. 박대○은 1892. 11. 14. 각 사 망하였고, 박한이의 장남이자 박쌍의 부친인 박○풍은 1910. 4. 27. 사망하였으며, 박 한은 1920. 2. 9.. 박한이의 차남인 박○임은 중부(仲父) 박의의 양자로 간 후 1921. 2. 22. 각 사망하였다.

라. 이 사건 각 토지 중 광주 광산구 00동 산 73-1 임야에는 만의 묘 1기만 있 다 .

나머지 조상들의 묘 중 가장 가까이 있는 묘와 이 사건 각 토지는 약 2km 이상 떨 어져 있는데, 이하, 이윤의 묘는 각 광주 광산구 00동 산 77-1 임야에, O락의 묘는 광주 북구 OO동 산 74 임야에,만의 조부인 광이, 남이. 0일, 정이의 묘는 각 광 주 광산구 OO동 산 71-1 임야에 ,만의 부친인 중 ,중의 고조부인 세이의 묘는 광주 광산구 OO동 산 71-18 임야에 ,만의증조부 상이, 고조부 영○,만의손자 창의 묘는 각 광주 광산구 00동 산 35- 5 임야에, 이화,인의 묘는 각 전남 함평 군 ○○면 ○○리 산 19 임야에 각 설치되어 있다.

마 . 광 , 남○ ○일, 정이의 묘가 각 설치되어 있는 광주 광산구 00동 산 71-1 임야 23,181m²와 세이과 중의묘가 각 설치되어 있는 광주 광산구 OO동 산 71-18 임야 45,034m²는 1921. 9. 1. 박O희, 박승 ,박수, 박정에게 사정된 것인데, 그 후 에 1971. 12. 20. 박○술, 박남, 박이옥, 박○원의 공유로 각 소유권보존등기가 마쳐 진 후에 1995. 5. 30 00박씨 @ @ 종중문회 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었고, 영○, 상이, 창이의 묘가 각 설치되어 있는 광주 광산구 OO동 산 35-5 임야 22,054 m도 박○술,박남. 박이옥, 박○원의 공유로 있다가 1995. 5. 30. 00박씨 00종중 문회에게 소유권이전등기가 이루어졌다.

그리고 이하. 이윤의 묘가 각 설치되어 있는 광주 광산구 00동 산 77-1 임야 106,723m는 1995. 6. 29. 00박씨 ①0문중에게 소유권이전등기가 경료되었다.

0O박씨 00중중문회는 만의고조부인 영04을 공동시조로 하는 종중이고, 00 박씨 @ @종중문회는영의 부친인 세05)을 공동시조로 하는 종중이며, OO박씨 ** 문 중은 세이의 부친인 언○6)을 공동시조로 하는 종중이다.

바. 한편, 이화.인의 묘가 각 설치되어 있는 전남 함평군 00면 00리 산 19 임 야 21,719㎡는 박○술에게 소유권보존등기가 되었다가 2005. 5. 7. 박○률, 박○훈, 박 ○혁, 박○호, 박규에게 각 1/5 지분에 관하여 소유권이전등기가 경료되었다. 박○혁 은 피고 박명의아들, 박규는 박기의아들, 박○호는 박병의아들이고, 박○율 은 박○수의 아들, 박○훈은 박엽이의 아들로 이들은 모두 박정의증손자들이다 .

사. 00박씨 12세손인 세이에 대한 시제는 OO박씨 @ @ 문 중에서, 13세손인 영이에 대한 시제는 OO박씨 ○○종중문회에서 각 지내고 있지만, OO 박씨 14세손 상이, 15세손 광○ 16세손 중이. 17세손 만이, 18세손 이하. O락, 19세손 창에 대한 시제 는 매년 음력 10. 17.에, OO박씨 19세손 남O, 20세손 ○일에 대한 시제는 매년 4월 첫째 일요일에 지내고 있는데, 대부분 종손인 피고 박명이가 부친인 박○술을 이어 자 신의 비용으로 모시고 있고, 일부는 박○관과 피고 박이상이 도와서 번갈아 가면서 모 시고 있다. 그리고 위 분묘들에 대한 벌초 등 관리도 종손인 박○술, 피고 박명○가 주 도 하여 이를 담당해 왔다.

한편, 00박씨 20세손 박이화에 대한 제사 내지 시제는 한동의 증손자인 박이암이 모시고 있다.

아. 이 사건 각 토지에 대한 등기필증은 피고 박명와 부친인 박○술, 피고박상 등이 보관해 왔고, 재산세 등도 박○관이 거주하면서 농사를 지었던 광주 광산구 00 동 396- 18 토지 등 일부를 제외하면 대체로 피고 박명○와 부친인 박○술, 피고 박이 상 등이 납부해 왔다.

자. 박성의 장남 박○관은 1965년경부터 이 사건 각 토지 중 광주 광산구 00 동 396- 187에 집을 짓고 2001년까지 거주하면서 이 사건 각 토지 중 일부에서 농사를 지 으며 살았다.

그리고 원고는 1965. 1. 30.경 광주 광산구 OO동 448 답 2,089m²를 매수하여 피고 들과 대동의 증손자인 박○근에게 각 명의신탁하여 각 합유로 소유권이전등기를 경료 하였다.

2. 원고의 주장에 대한 판단

가 원고의 주장

원고는, 이 사건 각 토지가 원래 원고의 재산으로서 원고가 1921. 9. 1.경 종손인 박정이와 박정의 작은 아버지인 박채에게 소유명의를 신탁하여 박정○와 박채의 명의로 사정받은 것인데, 그 후 박정○의 장남인 박○술 내지 박○술의 장남인 피고 박명○와 박○채의 맏손자인 피고 박이상이 이 사건 각 토지에 관하여 자신들 앞으로 소유권보존등기 내지 소유권이전등기를 마쳤는바, 원고는 이 사건 소장부본 송달로 위 명의신탁을 해지 하였으므로 피고들은 이 사건 각 토지 중 자신의 지분에 관하여 원고에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

나. 판단

(1) 어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사 정받은 것이라고 인정하기 위하여는 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중 이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되 거나 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분 히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 되며 , 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명 의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명 의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수 호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으 로 검토하여야 한다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결, 2005. 9. 30 . 선고 2004다28696 판결 등 참조).

그리고 어느 토지가 특정 묘의 위토로 되는 경위는 그 특정 묘와 관계있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토 설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 개인 소유의 토 지를 특정 선조묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으 로는 이를 종중의 소유로 볼 수 없고, 또한 위토라고 하여 반드시 묘주의 소유라고 단 정할 수도 없다(대법원 1997. 10. 16. 선고 95다57029 전원합의체 판결 등 참조).

(②) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 살펴본다.

우선, 원고가 박정이와 박○채에게 명의신탁을 하였다는 1921. 9. 1. 당시 원고가 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중으로 존재하였는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제 18호증, 을 제4호증의 1. 2의 각 기재에 의하면, 00박씨 17세손 만①8)의 후손으로서 종손인 박○윤 보다 항렬이 높거나 같은 사람으로는 OO박씨 18세손 이하, O락, 19 세손 남 , 창 ,20세손 일, 화, 21세손 인 , 의 , 한 , 대 , 22세손 이채, 이 임. ○품, 철 , 이찬, 이경으로 박만과 박○윤을 포함하여 모두 다 해도 19명에 불 과한데, 이 사건 각 토지에 대한 사정 당시 이들은 대부분 모두 사망하고 생존하고 있 던 사람은 박○윤, 박○채, 박○철, 박찬 등 4명에 불과하였으며, 당시 이들 외에 원 고 종중의 성인 남자로는 박윤의 장남인 박정 , 박한이의 맏손자인 박쌍이 등이 있 었고, 미성년자로 당시 13세였던 박성 ) , 9세였던 박장이,박임의 장남으로 4세였던 박내이, 박대의 맏손자로 7세였던 박인이, 박정아의 장남으로 3세였던 박○술 등이 있었던 사실, 당시 종손인 박○윤을 기준으로 하여 만이5대 조부인 사실을 인정할 수 있다.

그런데 기초사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 박○윤과 박○채, 박○철 과 박찬은 각 형제이고 이들은 서로 10촌사이지만 이는 박윤과 박채의 부친인 박인이 박○일의 양자로 들어가면서 박○일을 기준으로 하여 촌수가 멀어진 것이고, 원래 박인 , 박의이, 박한이, 박대는 모두 박○화의 아들로서 사실상 박○윤,박채 와 박○철, 박○찬은 사촌지간인 점, OO 박씨 17세손 박만은 박인 ), 박의 , 박한 ○, 박대의 고조부이고, 박한이 이 사건 각 토지에 대한 사정 직전인 1920 . 2. 9. 형제들 중에 가장 나중에 사망한 점에 비추어 이 사건 사정 당시 박만에대한 봉제 사를 그치고 박만에 대하여 시제를 모시고 있었는지가 불분명한 점. 그리고 앞서 살 펴 본 이 사건 각 토지에 대한 사정 당시 박만의후손의 수와 서로간의 촌수, 관계, 연령 등에 비추어 보면 앞서 인정한 사실만으로는 이 사건 각 토지에 대한 사정 당시 원고가 어느 정도 유기적 조직을 가진 종중으로 존재하고 있었다고 인정하기 어렵다.

나아가, 가사 원고가 이 사건 각 토지에 대한 사정 당시 종중으로서 어느 정도 유기 적인 조직을 갖추고 있었다는 점을 인정한다고 하더라도, 과연 원고가 이 사건 각 토 지를 박정이와 박○채에게 명의신탁한 사실을 인정할 수 있는지에 관하여 살펴보기로 한다.

원고가 이 사건 각 토지를 명의신탁 하였다는 사실에 부합하는 증거로는 갑 제12호 증의 1, 2의 각 기재 및 제1심 증인 초00, 정00의 각 일부 증언 등이 있다.

그러나, 기초사실에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 각 토 지는 박정이와 박○채에게 사정되었는데, 만일 이 사건 각 토지가 원고의 소유였다면 박만의 차남 박○락의 후손들, 즉 박의 ①. 박한이. 박대의 후손들이 사정에서 배제 된 이유를 합리적으로 설명하기 어렵고 , 따라서 이 사건 각 토지는 만의장남인 이 하 또는 그 후손인 남 , 일,인의개인재산으로 박○윤과 박채에게 분재된 것으 로서 사정 당시 박○윤이 자신의 지분을 장남인 박정○에게 증여하는 의미로 박○윤 대신에 박정이가 사정 받은 것으로 볼 여지가 충분하다는 점, ② 이 사건 각 토지가 원 고의 소유라면 여기에 만의 후손들의 묘가 상당수 있을 법한데, 이와 달리 이 사건 각 토지에는 만의 후손들의 묘는 전혀 없이 유독 만의 묘 1기만 모셔져 있고, 그 것도 다른 묘들과 상당히 거리를 두고 있으며,만의후손들의 묘는 대부분 OO박씨 * *종중, 00박씨 @ @ 종 중문회, 00박씨 00종중문회 소유의 각 부동산에 흩어져서 모셔져 있는 점, ③ 00박씨 @ @ 종 중문회나 OO박씨 00종중문회의 경우에도 각기 자신 소유의 토지에 대하여 각 종중원 개인들에게 명의신탁한 바 있었고, 그 수탁자 중에는 피고 박명의 조부인 박정이 내지 부친인 박○술도 포함되었는데, 이 사건 각 토지와 달리 위 각 토지에 대해서는 그 명의신탁 이후 수십 년이 경과한 이후에 위 각 종중에게 소유권이전등기가 마쳐진 점. ④ 이 사건 각 토지의 등기필증은 원고가 소지 하지 않고 박○술 또는 피고들이 소지하고 있었고, 제세공과금도 대부분 피고들이 부 담하였으며, 만이 또는 그 후손들에 대한 시제나 벌초 등 분묘 관리도 원고가 아니라 대체로 종손인 박○술 내지 피고 박명이가 담당해 온 점. ⑤ 원고가 1965. 1. 30 경 광 주 광산구 OO동 448 답 2,089m²를 매수하여 피고들과 대의 증손자인 박○근에게 각 명의신탁하여 각 합유로 소유권이전등기를 경료할 당시에 이 사건 각 토지에 대하 여 피고들에게 별다른 이의제기를 하지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 위 증거들은 이를 그대로 믿기 어렵거나 위 증거만으로는 원고가 박채와 박정○에게 이 사건 각 토지를 명의신탁 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없 다 . 그리고 앞서 인정한 이 사건 각 토지가 만의 위토인 사실을 감안하더라도 이를 달리 볼 수 있는 것은 아니다.

따라서, 원고가 이 사건 각 토지를 명의신탁 하였다는 점을 전제로 한 원고의 위 주 장은 어느 모로 보나 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 , 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이 사건 소가 대표권 없는 자에 의하여 제기된 소로서 부적법하다고 각하하였으므로 부당하나, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 인정될 뿐만 아 니라 당사자들의 동의가 있으므로 제1심 법원으로 환송하지 아니하고 본안판결을 하기 로 한다.

다만, 원고만이 항소한 이 사건에 있어서 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 항소인 인 원고에게 불이익하게 제1심 판결을 취소하여 원고의 청구를 기각하는 판결을 할 수 없다고 할 것이므로, 원고의 항소만을 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

조영호

이효제

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7) 원래 광주 광산구 OO동 산 73-1에서 산 73-7로 분할되었고, 1992. 10. 8. 산 73-7은 광주 광산구 OO동 396-18로 등록전환되었다.

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목 록

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