1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점에 대하여

원심은, 피해자의 진술이 일관되고 구체적이며 허위가 개입될 가능성이 없는 점, 이러한 피해자의 진술과 이 사건 범행 당시 현장에 있었던 공소외 1, 공소외 2, 피고인 2의 진술이 일치하고 신빙성이 있는 점에 비추어 보면, 위 각 진술에 의하여 피고인 1이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 반항하지 못하는 피해자를 간음하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다.

이에 대하여 피고인 1은, 피해자가 술에 취하여 이 사건 범행 당시의 상황을 정확히 기억하지 못하고 있고, 이 사건 범행 현장에 있었던 나머지 사람들의 진술도 범행 직후의 상황에 반하거나 진술에 모순이 있거나 다른 진술자의 진술과 상반되는 등 신빙성이 없는데도, 원심이 이와 같이 증명력이 부족한 증거들만으로 피고인 1이 피해자를 간음하였다고 잘못 인정하였다고 주장한다.

그러나 관련 법리와 증거에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

1) 피고인 1은, 피고인 1에 대한 거짓말탐지기 검사에서 진실 반응이 나왔는데, 원심이 거짓말탐지기 검사 결과를 유죄의 증거로 사용하는 데 필요한 전제요건을 갖추지 않았다는 이유로 피고인의 주장이 진실일 가능성에 대한 유력한 증거로 삼지 않았고, 이러한 판단에는 거짓말탐지기 검사 결과의 증거능력과 증명력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 주장한다.

그러나 원심은, 제출된 자료만으로는 피고인 1에 대한 거짓말탐지기 검사 결과가 정확성을 확보하는 데 필요한 전제요건을 모두 갖추었다고 인정하기에 부족하므로, 피고인 1의 진술과 이와 상반되는 다른 진술 가운데 어느 하나를 채택하거나 배척하는 결정적인 근거로 삼을 수 없다고 판단하였을 뿐이고, 원심의 이러한 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 거짓말탐지기 검사 결과에 대한 증거능력이나 증명력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2) 피고인 1은, 피고인 2가 제출한 공소외 3, 공소외 4와의 대화 녹취록은 공판기일에서 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지 아니한 전문증거이고, 피고인 1에게 불리한 내용인데도, 원심이 적법한 증거조사 절차를 거치지 아니한 채 이를 사실상 유죄의 증거로 사용한 잘못이 있다고 주장한다.

그러나 기록에 비추어 살펴보아도, 원심이 위 녹취록을 유죄의 증거로 사용한 바 없으므로, 이와 다른 사실관계를 전제로 한 피고인 1의 상고이유 주장은 이유 없다.

2. 피고인 1의 상고이유 제3점과 피고인 2의 상고이유에 대하여

가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항 , 제1항 의 ‘2인 이상이 합동하여 형법 제299조 의 죄를 범한 경우’에 해당하려면, 피고인들이 공모하여 실행행위를 분담하였음이 인정되어야 하는데, 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하고 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하고, 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다면 실행행위를 분담한 것으로 인정된다 ( 대법원 1996. 7. 12. 선고 95도2655 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 늦어도 피고인 1이 피해자를 간음하기 위해 화장실로 갈 무렵에는 피고인들이 술에 취해 반항할 수 없는 피해자를 간음하기로 공모하였고, 피고인 2가 피고인 1에게 간음하기에 편한 자세를 가르쳐 주고 피고인 1이 간음 행위를 하는 방식으로 실행행위를 분담하였으므로 피고인들은 시간적·장소적 협동관계에 있었다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 합동범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인들의 범행으로 인하여 피해자가 처녀막 파열 등의 상해를 입었다고 인정한 다음, 이 사건 공소사실에 대하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 을 적용하였다.

이에 대하여 피고인들은, 피해자가 처녀막 파열의 상해를 입지 않았고, 설령 피해자가 그와 같은 상해를 입었다고 하더라도 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 에서 형을 가중하도록 정한 상해에 해당하지 않는다고 주장한다.

그러나 관련 법리와 증거에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 에서 정한 상해에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

심급 사건

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