2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2호증의 1,2 을 제1내지 4,5,7,8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면 이를 인정할 수 있다.

가. ○○○○ 주식회사(이하 '소외법인'이라고 한다)는 1975. 4. 16. 설립된 비상장법인인데, 원고는 2001. 7.21. 이○○로부터 소외법인의 비상장주식 3,687주(이하 '증여의세대상주식'이라 한다)를 주당 20,000원 합계 73,700,000원(이하 '거래가액'이라 한다.)에 양수하였다.

나. 그런데 원고와 이○○ 사이의 증여의제대상주식의 양도·양수 당시 정○○은 소외법인의 최대주주이자 대표이사로서 그 발행의 전체주식 중 55.67%를 소유하고 있었고, 원고는 정○○의 아들로서 소외법인의 전무이사였으며, 이○○는 소외법인의 주주이자 감사이었다.

다. 피고는 2004. 9.경 원고를 상대로 원고의 1997년부터 2003년까지 사이의 부동산, 주식 등의 취득에 관하여 자금출처 등 세무조사를 실시한 결과, "위 나항에서 본 사실을 토대로 하여 증여의제대상주식의 양도·양수 당시 원고와 이○○는 구 상속세및증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것, 이하 '증여세법'이라 한다)제35조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 그 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고만 한다) 제26조 제4항 제1호 제19조 제2항 제1호, 제2호 소정의 특수관계에 있었는데, 원고는 특수관계에 있는 이○○로부터 증여의제대상주식을 저가로 양수하였다."고 판단하고, 2004. 10. 1. 비상장주식의 평가에 관한 증여세법 제60조 제1항, 제3항, 제63조 제2항 다목, 시행령 제54조 제1항, 제2항의 각 규정에 따라 증여의제대상주식을 1주당 206,163원 합계 759,710,655원(이하 '평가액'이라 한다)으로 평가한 다음, 원고가특수관계에 있는 이○○로부터 증여의제대상주식의 평가액과 거래가액의 차액 686,010,655원에서 증여세법 제35조 제1항, 시행령 제26조 제3항 제2호의 규정에 따라 100,000,000원을 공제한 나머지 586,010,655원을 증여받은 것으로 의제하여 원고에게 증여세 162,124,474원을 부과하기로 하는 내용의 결정을 하고 이를 고지하였다.

라. 그런데 피고는 2005. 2. 11. 증여의제대상주식에 대하여 최대주주 지배주식에 대한 할증률을 적용하여 증여세액을 당초의 162,124,474원에서 257,846,624원으로 증액 한다는 내용의 증액결정(이하 ' 이 사건 처분'이라 한다)을 하고, 그 무렵 원고에게 이를 고지하였다.

2. 처분의 적법성 판단

가. 당사자의 주장

(1)피고의 주장

피고는, 앞서 본 처분의 경위에서 인정한 사실을 전제로 하여 "원고는 증여의제대상주식의 양도·양수 당시 자신과 증여세법 제35조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 시행령 제26조 제4항 제1호, 제19조 제2항 제1호, 제2호 소정의 특수관계에 있는 이○○로부터 증여의제대상주식을 저가로 양수하였고, 비상장주식의 평가에 관한 증여세법 제60조 제1항, 제3항, 제63조 제1항 제1호 다목, 시행령 제54조 제1항, 제2항의 각 규정에 따라 증여의제대상주식의 가액을 평가하면 1주당 206,163원, 합계 759,710,655원이 되므로, 원고가 특수관계에 있는 이○○로부터 증여의제대상주식의 평가액과 거래가액의 차액 686,010,655원(759,710,655원 - 73,700,000원)에서 100,000,000원을 공제한 나머지 586,010,655원을 증여받은 것으로 의제하여 원고에게 증여세 162,124,474원을 부과한 피고의 이 사건 처분은 관계법령의 규정에 따른 적법한 처분이다."고 주장하고 있다.

(2)원고의 주장

원고는 아래와 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다, 즉, (가) 먼저 원고와 이○○는 증여세법 제35조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 시행령 제26조 제4항 제1호, 제19조 제2항 제1호, 제2호 소정의 특수관계에 있지 아니함에도 불구하고, 피고가 원고와 이○○ 사이에 그러한 특수관계가 있는 것을 전제로 해서 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 위법하다.

(나)그 다음으로 증여의제대상주식의 거래가액 1주당 20,000원은 증여의제대상주식의 양도·양수 당시 불특정다수인 사이에 자유롭게 이루어진 거래에 의하여 성립된 객관적인 시가임에도 불구하고, 피고가 이 사건 처분 당시 증여의제대상주식의 양도·양수에 따른 증여의제가액을 산정함에 있어 증여의제대상주식의 가액을 1주당 206,163원으로 부당하게 높게 평가하였으므로, 증여의제대상주식의 위와 같이 부당한 평가액을 기초로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

증여세법 제35조는, 제1항에서 "특수관계에 있는 자로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우에는 그 재산의 양수자(제1호), 특수관계에 있는 자에게 시가보다 높은 가액으로 재산을 양도하는 경우에는 그 재산의 양도자(제2호)에 대하여는 당해 재산을 양수 또는 양도한 때에 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다."고 제2항에서 "제1항 제1호 및 제2호에 규정된 특수관계에 있는 자, 낮은 가액 및 높은 가액의 범위는 대통령령으로 정한다."고 각 규정하고 있다.

시행령은, 제26조 제4항 제1호에서 "법 제35조 제1항 제1호 및 제2호에서 '특수관계에 있는 자'라 함은 양도자 또는 양수자(이하 '양도자등'이라 한다)와 제19조 제2항 제1호, 제2호... ...의 규정에 해당하는 자의 관계에 있는 자를 말한다. 이 경우 '주주 등 1인'은 '양도자 등'으로 본다"고 제19조 제2항 제1호, 제2호에서 "법 제22조 제2항에서 '대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자'라 함은 주주 또는 출자자(이하 '주주 등'이라 한다) 1인과 친족(제1호), 사용인과 사용인 이외의자로서 당해 주주 등의 재산으로 생계를 유지하는 자(제2호)에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식 등을 합하여 그 보유주식 등의 합계가 가장 많은 경우의 당해 주주 등을 말한다."고 각 규정하고 있다.

그런데 시행령 제26조 제4항 제1호 중 "이 경우 '주주 등 1인'은 양도자 등으로 본다"의 규정에 따라 시행령 제19조 제2항 제1호, 제2호를 증여세법 제35조 제1항, 제2항, 시행령 제26조 제4항 제1호 소정의 '특수관계에 있는 자'에 관한 규정으로 풀어서 보면, 위 '특수관계에 있는 자'란 양도자 등(즉 저가양도의 경우에는 양수인, 고가양도의 경우에는 양도인)과 친족(제1호), 사용인과 사용인 이외의 자로서 양도인 등의 재산으로 생계를 유지하는 자(제2호)에 해당하는 관계가 있는 자를 말한다고 할 수 있다.

다. 판단

그런데 처분의 경위에서 인정한 사실에 의하면, 원고와 이○○ 사이의 증여의제주식의 양도·양수 당시 원고는 자신의 아버지 정○○이 최대주주 겸 대표이사인 소외법인의 전무이사이고, 이○○는 소외법인의 주주 겸 감사일뿐어서 이○○가 원고의 사용인이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 이와 반대로 원고가 이○○의 사용인이라고도 할 수 없고, 그밖에 달리 원고와 이○○가 친족관계에 있다는 사실, 이와 반대로 원고가 이○○의 사용인이거나 이○○의 재산으로 생계를 유지하고 있다는 사실을 인정할만한 아무런 증거가 없으므로, 원고와 이○○ 사이의 증여의제대상주식의 양도·양수 당시 이○○는 증여의제대상주식의 양수인인 원고와의 사이에 증여세법 제35조 제1항, 제2항, 시행령 제26조 제4항 제1호 소정의 '특수관계에 있는 자'에 해당하지 않는다고 할 것이다.

따라서 원고와 이○○ 사이의 증여의제대상주식의 양도·양수 당시 원고와 이○○가 증여세법 제35조 제1항, 제2항, 시행령 제26조 제4항 제1호 소정의 '특수관계'가 있었음을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단 할 것도 없이 위법하다.

3. 피고의 변론재개신청에 관한 판단

피고는, 2007. 6. 1. 정○○이 이○○에게 증여의제대상주식을 명의신탁하여 두었다가 그의 아들인 원고에게 이를 양도하였다는 취지의 예비적 주장을 하기 위해서 변론재개신청을 하였다.

그런데 피고의 주위적 주장에 의하면, 원고가 특수관계에 있는 이○○로부터 증여의제대상주식을 저가에 양수한 것이 되어 증여세법 제35조 제1항 등의 규정에 따라 증여의제대상주식의 가액 중 일부 금액에 한하여 이○○가 원고에게 증여한 것으로 보아야 하는 반면, 피고의 예비적 주장에 의하면 정○○이 직계비속(아들)인 원고에게 증여의제대상주식을 양도한 것이 되어 증여세법 제44조 제1항의 규정에 따라 정○○이 원고에게 증여의제대상주식의 가액 전부를 증여한 것으로 된다.

따라서 피고의 주위적 주장과 예비적 주장은 증여의 의제 또는 추정의 근거조항, 증여의 의제 또는 추정의 범위, 증여세법 제47조 제2항의 규정에 의한 누적합산과세의 범위 등이 서로 다르므로, 피고의 주위적 주장을 원인으로 한 증여세부과처분과 피고의 예비적 주장을 원인으로 한 증여세부과처분은 독립된 별개의 처분으로서 그 과세원인사실을 전혀 달리 하고 있다고 할 것이다.

그 결과 피고가 그의 예비적 주장사실을 원인으로 하나 새로운 증여세부과처분을 하지 아니하고, 그의 주장사실을 원인으로 한 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소송에서 그의 예비적 주장사실을 과세원인사실로 추가할 수 없다고 할 것이므로, 피고의 변론재개신청을 받아들이지 않는다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유가 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다

심급 사건

참조조문