소송비용은 원고가 부담한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1의2, 을1~4, 6, 9 을8의 1~7, 변론 전체의 취지

가. 원고 등의 지위

원고 및 에스케이건설 주식회사, 코오롱글로벌 주식회사, 금광기업 주식회사(이하 회사 상호 중 '주식회사' 기재는 생략하고, 위 4개 건설사를 '원고 등 4개사'라 한다.)는 건설업을 영위하는 회사들로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2011. 12. 2. 법률 제11119호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다.) 2조 1호에서 정한 사업자이다.

나. 새만금방수제 A 건설공사 입찰개요

(1) 공사의 내용

새만금방수제 A 건설공사는 홍수피해 방지와 수자원 확보 등을 위하여 방수제, 교량 1개소, 배수문 1개소, 승수로 등을 설치하는 공사로, 전라북도의 군산시, 김제시, 부안군 일대가 공사현장이다. 한국농어촌공사의 2009. 12. 28. 입찰공고를 거쳐 2010. 1. 11. 사전심사 신청서류를 제출하고 2011. 2. 25. 입찰이 이루어지는 일정으로 절차가 가 진행되었고, 낙찰자 선정은 설계점수 70%, 가격점수 30%를 반영하여 선정하는 '설계·시공 일괄입찰 방식'으로 이루어졌다.

(2) 입찰참여자

원고 등 4개사는 다음과 같이 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하였다.

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다. 원고 등 4개사의 입찰담합

(1) 원고의 들러리 참여 합의

에스케이건설의 B는 2009. 12. 28. 공사 입찰공고 후 경쟁업체의 존재가 파악되지 않자 유찰을 방지할 목적으로 부하 직원인 C을 통하여 원고의 D에게 입찰에 형식적으로 참여하는 들러리 입찰을 부탁하였고, 이에 대하여 D가 승낙을 하였다. D는 사전심사 이후 에스케이건설 이외에 금광기업과 코오롱글로벌의 참여가 확인되자 공사입찰에서 빠질 것을 고려하였으나, 금광기업과 코오롱글로벌이 중도에 포기하여 공사가 유찰될 가능성이 있다는 에스케이건설의 요청에 의하여 끝까지 입찰에 참여하기로 하였다.

(2) 투찰률 합의

에스케이건설의 E는 2010년 4월 중순경 코오롱글로벌의 F에게 연락하여 투찰률 합의를 제안하였고, 금광기업의 G의 사무실을 방문하여 이 사건 공사 실행률이 좋지 않으므로 투찰률을 99%대로 맞출 것을 제안하였다. 이에 금광기업과 코오롱글로벌은 위 제안에 승낙하여 위 3개 회사 사이에서 투찰률에 대한 합의가 이루어졌다.

(3) 합의의 실행

입찰마감 전날인 2010. 4. 25. 에스케이건설의 H은 원고의 I에게 투찰률이 95%가 넘지 않도록 입찰해 줄 것을 요청하였고, 나머지 금광기업과 코오롱글로벌에 대하여는 이미 합의된 투찰률대로 입찰에 참여할 것을 확인하였다. 그리고 원고 등 4개사는 공사입찰마감일인 2010. 4. 26.에 서로 합의한 내용대로 투찰을 하는지 여부를 확인하기 위하여 상대방 회사 직원들의 참관하에 투찰을 하였다.

(4) 입찰결과 및 계약의 체결

2010. 7. 9. 발표된 입찰결과에 의하면 에스케이건설 컨소시엄이 이 사건 공사의 낙찰자로 선정되었고, 이에 따라 에스케이건설 컨소시엄과 한국농어촌공사는 2010. 9. 9. 계약금액 103,801,000,000원, 공사기간 2010. 9. 9.부터 2015. 12. 31.로 하는 공사도급계약을 체결하였다.

라. 시정명령 및 과징금납부명령

(1) 원고 등에 대한 시정명령 및 과징금납부명령의 내용

피고는 2015. 3. 17. 의결 제2015-079호로 원고 등 4개사의 행위가 공정거래법 19조 1항 8호에 해당한다는 이유로 시정명령에 대하여는 공정거래법 21조를, 과징금에 대하여는 공정거래법 22조 및 55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 11. 2. 대통령령 제22467호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다.) 61조 및 [별표2], 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2010. 10. 20. 공정거래위원회 고시 제2010-9호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금 고시'라 한다.)를 각각 적용하되, 위원회가 이미 처리한 다른 사건들과의 형평을 고려하여 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2013. 6. 5. 공정거래위원회 고시 제2013-2호로 개정되기 전의 것) 중 원고 등 4개사에 불리하지 아니한 사항도 적용하여, 원고 등 4개사에 대하여 별지1 기재 시정명령과 이들에 대한 합계 8,679,000,000원의 과징금납부명령을 하였다.

(2) 원고에 대한 과징금 산정의 근거

피고는 원고에 대하여 [별지1] 기재와 같이 1,509,000,000원의 과징금납부명령을 하였는데, 과징금의 산정근거는 아래와 같다.

(가) 관련매출액

낙찰자인 에스케이건설 컨소시엄이 한국농어촌공사와 체결한 94,364,545,454원(부가가치세 제외)로 정한다.

(나) 부과기준율

원고의 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과를 고려할 때 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다. 또한 입찰담합이 경성 공동행위이고 실질적으로 가격경쟁을 제한하여 낙찰가격이 상승한 점을 고려하여 과징금 고시상의 10% 부과기준율을 적용한다. 다만 낙찰을 받지 못한 원고에 대하여는 산정기준을 2분의 1로 감액한다.

(다) 산정기준의 결정

위 관련매출액에 부과기준율을 곱한 금액의 1/2인 4,718,227,273원으로 정한다.

(라) 행위요소에 의한 1차 조정(의무적 조정과징금)

원고에 대한 의무적 조정사유는 없다.

(마) 행위자요소 등에 의한 2차 조정(임의적 조정과징금)

원고의 고위 임원이 공동행위에 직접 관여한 사실이 있으므로 10%를 가중하고, 원고가 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 협력하였으므로 30%를 감경하여 3,774,581,818원으로 정한다.

(바) 부과과징금

원고의 확정된 재무제표상 심의일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 3:2:1로 가중평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 50%를 감경하고, 최근 경기악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 10%를 추가로 감경하여 1,509,000,000원으로 정한다.

2. 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 과징금납부명령은 관련매출액, 부과기준율의 산정, 고위 임원 가중 조항의 적용과 관련한 위법이 있을 뿐만 아니라, 공동행위가 촉발된 배경 및 경쟁제한의 효과를 고려하지 않은 채 과징금의 액수를 지나치게 과중하게 정함으로써 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 주장한다.

나. 관계 법령

[별지2] 관계 법령의 기재와 같다.

다. 판단

공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 공정거래법 및 그 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 다만 이러한 재량의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위반되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈 · 남용으로서 위법하다고 볼 수 있다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결 참조). 피고의 관련매출액 산정, 부과기준율 산정 및 부과과징금 결정에 관하여 각각의 단계별로 원고가 주장하는 재량권의 일탈·남용의 위법이 있는지 살펴본다.

(1) 관련매출액 산정의 위법 여부

(가) 이 부분 원고 주장의 구체적 내용

원고가 조합인 공동수급체의 일원이라는 점을 감안하였을 때 원고는 자신의 지분율을 넘어서는 부분에 대하여는 이익을 얻을 수 없으므로, 원고에 대한 과징금 산정을 위한 관련매출액은 계약금액 중 원고의 공동수급체 지분(70%)에 국한되어야 한다. 따라서 전체 계약금액을 기초로 과징금을 산정한 피고의 과징금부과명령은 위법하다.

(나) 판단

다음과 같은 사정을 종합하여 보면 피고가 관련매출액 산정에 관하여 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어려우므로 원고의 주장은 이유 없다.

가) 공정거래법 시행령 9조 1항 단서에서는 관련매출액에 관하여 '위반행위가 상품이나 용역의 구매와 관련하여 이루어진 경우에는 관련 상품이나 용역의 매입액을 말하고, 입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다.'고 규정하고 있다. 즉, 공정거래법 시행령은 단독으로 공사계약을 체결한 경우와 공동수급체를 구성하여 공사계약을 체결한 경우를 구분하지 아니하고 있는데, 피고의 관련매출액 산정은 이와 같은 법령에 근거하여 이루어진 것이다.

나) 최종적인 과징금 액수를 결정하기 위해서는 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수, 그로 인하여 취득한 이익의 규모 등 공정거래법 55조의3에서 규정하고 있는 다른 사정들도 함께 참작될 뿐만 아니라, 공정거래법 22조 단서에 의하면 매출액이 없는 경우에도 20억 원이 초과되지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 정하고 있다. 결국, 관련매출액은 과징금 산정의 일단의 기초가 되는 것에 불과하고, 그러한 관련매출액으로부터 시작하여 부과과징금이 도출되는 과정에서 행위자가 취득한 이익의 규모 등 여러 사정을 참작하여 과징금을 감액하는 등 공평을 기할 수 있는 단계들이 존재한다(앞서 살펴본 바와 같이 피고는 원고에 대한 부과과징금의 산정의 과정에서 여러 가지 사유로 감액을 실시하였다.).

다) 입찰담합 등을 포함한 부당한 공동행위에 부과되는 과징금은 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 성격과 부당이득 환수의 성격을 모두 가지고 있으므로(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결 참조), 과징금부과의 기준이 되는 관련매출액이 반드시 입찰 찰담합에 의하여 사업자에게 발생한 부당이득에 국한된다고 보기는 어렵다.

(2) 부과기준율 산정의 위법 여부

(가) 이 부분 원고 주장의 구체적 내용

원고와 에스케이건설 사이에 이루어진 들러리 합의와 에스케이건설, 금광기업, 코오롱글로벌 사이에 이루어진 투찰률 합의는 별개의 행위이므로 그 위법성 판단도 별도로 이루어져야 한다. 이 사건 경쟁제한의 결과는 투찰률 합의로 인하여 발생한 것이지 원고의 들러리 합의에 의한 것은 아니라고 할 것인데도, 피고가 경쟁제한성이 극히 미미한 원고의 들러리 참여에 대하여 부과기준율 10%를 적용한 것은 위법하다.

(나) 판단

1) 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조).

2) 원고와 에스케이건설 사이에 이루어진 들러리 합의가 투찰률 합의와 별개의 행위인 것으로 본다고 하더라도, 원고의 들러리 참여 합의는 그 자체로 유찰방지를 목적으로 투찰가격을 정하여 형식적으로 입찰에 참여한 것으로서 경쟁제한성만 존재하고 효율성은 존재하지 않는 경성 공동행위이다. 또한 원고는 공사 입찰 전에 입찰 참여를 포기할 수 있었음에도 끝까지 에스케이건설이 낙찰을 받을 수 있도록 들러리 참여를 하여 에스케이건설의 단독 입찰로 유찰이 될 수 있는 위험부담을 차단시켜주었으므로 그 위법을 가볍게 볼 것은 아니다. 이에 더하여 이 사건 공동행위의 대상인 공사는 계약금액이 1000억 원이 넘는 대형공사이자 공공발주공사로 그 파급효과가 크다는 점을 고려하면 원고의 들러리 참여 합의는 '매우 중대한 위반행위'로 보는 것이 타당하다.

3) 원고의 주장과 같이 피고가 다른 부당한 공동행위와 관련하여 7%의 부과기준율을 적용한 사실이 있다고 하더라도, 7%의 부과기준율을 적용한 사례는 발주처의 권고가 있거나 현실적으로 경쟁이 제한되는 사정을 고려하여 이루어진 것이므로 이러한 사정이 존재하지 아니하는 원고에 대하여 10% 부과기준율을 적용한 것이 형평의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

4) 따라서 원고의 행위를 '매우 중대한 위반행위'로 보고 부과기준율을 10%로 본 피고의 처분이 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다.

(3) 고위 임원 가중의 적법 여부

(가) 이 부분 원고 주장의 구체적 내용

공동행위에 참여한 D의 직급은 J였으므로 고위 임원에 해당하지 아니하고, J는 독립된 의사결정 권한이 없고 임원 현황에도 기제되지 않는 상대적으로 낮은 직급의 임원으로서 독자적 의사결정권 없이 영업의 일부만 담당하는 자이므로 공정거래법에서 정하는 임원에 해당한다고도 보기 어렵다. 따라서 D을 공정거래법상 고위 임원에 해당한다고 하여 과징금을 10% 가중한 피고의 처분은 위법하다.

(나) 판단

1) 과징금 고시 Ⅳ.3.나.(5)에서는 임의적 조정과징금 가중사유의 하나로 '위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원(등기부 등재 여부를 불문한다)이 위반 행위에 직접 관여한 경우(사업자단체 금지행위는 제외한다)'를 규정하면서 과징금을 10% 이내에서 가중할 수 있도록 하고 있고, 공정거래법 2조 5호는 '임원이라 함은 이사 · 대표이사 · 업무집행을 하는 무한책임사원 · 감사나 이에 준하는 자 또는 지배인 등 본점이나 지점의 영업 전반을 총괄적으로 처리할 수 있는 상업사용인을 말한다.'고 규정하고 있다. 이때 고위 임원은 상법상 이사에 준하는 권한과 역할을 가지면서 업무에 대하여 전반적인 영향력을 미칠 수 있는 경우에 해당하여야 한다.

2) 을1, 6 및 을10의 1, 2에 의하면 D은 내부적 직책과는 별개로 대외적으로 K로 통칭되고 있었고, 원고의 영업에 관하여 상당 부분 전결권을 행사하고 있었다(D은 '회사에 크게 피해가 있지 않는 한도 내에서 자신이 전결권을 행사하였다.'고 진술하고 있다. 을1 D 진술조서). 한편, 원고가 이 사건 입찰에 들러리로 참여하게 된 계기는 D이 평소 친분이 있던 에스케이건설의 C으로부터 유선상으로 부탁을 받게 되었던 데에 있고, D이 이를 승낙하여 이후 그 부하직원인 I에게 지시하여 절차가 진행되었다. 원고로서는 에스케이건설로부터 유형의 보상을 받은 것은 없으나 들러리 참여로 인해 커다란 비용을 지출한 바도 없었는바, D은 이 사건 들러리 참여에 관하여 원고에게 크게 피해가 가지 아니하는 사업으로 보아 별도의 상급자의 지시 없이 스스로 전결권을 행사하여 참여를 결정하고, 또한 그 결정권자로서 부하직원을 지휘하여 입찰에 관한 사무를 총괄한 것으로 보인다.

그렇다면 D은 그 직급이 실제 J에 해당하였는지 여부와 관계없이 실질적인 결정권을 행사하는 원고의 임원, 즉 고위 임원으로서 이 사건 공동행위에 직접 관여하였다고 할 것이므로, D을 고위 임원으로 보아 가중사유 10%를 적용한 피고의 처분이 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 할 수 없다.

(4) 부과과징금 산정의 위법 여부

(가) 이 부분 원고 주장의 구체적 내용

피고가 과징금을 산정할 당시 공동행위가 촉발된 배경 및 그로 인한 경쟁제한효과의 정도가 충분히 참작되지 아니하여 피고의 과징금 부과가 지나치게 과중하므로 이 사건 과징금납부명령은 비례의 원칙에 반한다.

(나) 판단

앞서 인정한 사실에 의하면 원고와 에스케이건설의 들러리합의는 유찰을 방지하여 에스케이건설을 낙찰자로 선정할 목적으로 시작되었고, 그로 인하여 경제적 효율성이 증진되는 효과는 전혀 없었으므로 경성 공동행위에 해당한다. 이에 더하여 피고는 낙찰을 받지 못한 자에 대한 과징금 산정기준의 감경, 조사협력 감경, 당기순이익 적자감경, 경기악화로 인한 건설시장 감경 등 4번의 감경을 해 주어 원고에게 유리한 사정을 충분히 고려한 결과, 최종적으로 산정된 과징금은 처음 산정한 관련매출액 대비 약 1.59%(1,509,000,000원/94,694,545,454원)에 지나지 아니한다. 이러한 사정에 비추어 보았을 때 피고의 과징금 부과가 지나치게 과중하다고 볼 수 없다고 할 것이므로 이 사건 과징금납부명령이 비례의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 시정명령 및 과징금납부명령은 적법하다. 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소한 원고가 부담하기로 한다.

판사 정재훈

판사 성충용

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