소송대리인 변호사 ○○○

소송수행자 ○○○ , ○○○ , ○○

2 . 항소비용은 원고가 부담한다 .

한다는 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 , 제1심 판결문 제2면 ' 출입국관리법 ' 을

' 구 출입국관리법 ( 2014 . 3 . 18 . 법률 제12421호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 출입국관리

법 ' 이라 한다 ) ' 으로 고쳐쓰고 , 제1심 판결 중 ' 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단 '

중 제2의 나 . 항과 다 . 1 ) . 가 ) . 항을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유 부분

기재와 같으므로 , 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를

그대로 인용한다 .

2 . 고쳐 쓰는 부분

나 . 관계 법령

별지 기재와 같다 .

다 . 판단

1 ) 출입국관리법 제46조 제1항에 해당하는지 여부

가 ) 출입국관리법 제46조 제1항 제13호에 해당하는지 여부

출입국관리법 제46조 제1항 제13호는 " 금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사

람 " 을 강제퇴거 대상자의 하나로 규정하고 있는바 , ① " 금고 이상의 형을 선고받고 " 에

그 형의 집행을 유예하는 집행유예의 선고를 받은 경우도 포함되는지 여부와 ② " 석방

된 사람 " 에 수사절차와 재판절차에서 구속됨이 없이 불구속상태에 있다가 집행유예를

선고받은 사람도 포함되는지가 문제된다 .

살피건대 , 우선 위 조항에서 말하는 " 금고 이상의 형을 선고받고 " 를 그 형의

집행유예가 붙지 아니한 경우로 한정하여 해석할 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라 집

행유예는 어디까지나 형사정책 목적에서 일정 기간 그 형의 집행을 유예하는 제도일

뿐 형의 종류가 아니며 실형을 선고받은 경우에 비하여 강제퇴거의 필요성이 없다거나

반사회성이 적다고 단정할 수도 없으므로 , 위 " 금고 이상의 형을 선고받고 " 에 그 형의

집행을 유예하는 집행유예가 선고된 경우도 당연히 포함된다고 보아야 한다 .

나아가 다음과 같은 사정들 , 즉 ① 출입국관리법 제85조는 형의 집행을 받고

있는 사람에 대한 강제퇴거의 절차를 규정하고 있고 , 형의 집행을 받고 있는 사람에

대하여는 원칙적으로 그 집행이 끝난 후에 강제퇴거 집행을 하도록 규정하고 있는바 ,

출입국관리법 제46조 제1항 제13호에서 " 석방된 사람 " 이라고 규정한 취지는 실형의 집

행 종료 및 기타 사유로 인해 " 현재 구금되어 있는 상태에 있지 않은 사람 " 을 의미하

는 것일 뿐이고 , 반드시 " 구속 " 을 전제로 하여 일단 구속되었다가 석방된 사람에 한정

된다고 보기는 어려운 점 , ② 형사소송법상 구속은 피고인이나 피의자에게 일정한 구

속사유 ( 주거 부정 , 증거 인멸 또는 도망의 염려 등 , 형사소송법 제70조 등 참조 ) 가 있

을 때 그 신병을 확보하는 수단일 뿐 , 범죄에 대한 형벌이 아니므로 , 구속 여부가 그

사람 또는 범죄행위가 가지는 위법성이나 비난가능성의 정도를 나타낸다고 볼 수는 없

는 점 , ③ 원고 주장과 같이 " 석방 " 의 의미를 수사과정에서 구속되었다가 석방된 경우

로 한정하여 해석하게 되면 , 구속사유가 있어 구속 상태로 재판받다가 집행유예를 선

고받은 경우와 구속사유가 없어 불구속 상태에서 재판받다가 집행유예를 선고받은 경

우 , 전자만을 강제퇴거 대상자로 보게 됨으로써 , 형벌이 아닌 구속을 사실상 형벌과 같

이 취급하는 결과가 되어 부당한 점 , ④ 형사소송법에서 체포된 피의자에 대하여 구속

영장을 청구하지 않거나 구속영장을 발부받지 못한 경우 즉시 " 석방 " 하도록 규정 ( 형사

소송법 제200조의2 , 제200조의4 등 참조 ) 하고 있는 등 석방이 반드시 구속을 전제로

하는 개념은 아닌 점 등을 종합하여 보면 , 위 조항에서의 " 석방된 사람 " 을 반드시 " 구

속되었다가 석방된 사람 " 으로 한정하여 해석할 수도 없다 .

따라서 원고가 수사 및 재판과정에서 구속된 바 없다고 하더라도 ( 다만 원고는

수사과정에서 현행범으로 체포되었다가 석방되었을 가능성은 있다 ) , 이 사건 범행으로

징역 1년 6월에 집행유예 2년의 형을 선고받았고 현재 구금상태에 있지 않은 이상 , 원

고는 출입국관리법 제46조 제1항 제13호에서 정한 강제퇴거 대상자에 해당한다고 할

것이므로 , 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

3 . 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이를 기각할 것인바 , 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정

당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 , 주문과 같이 판결한다 .

판사정상규

판사허일승