소송대리인 변호사 BB

소송대리인 변호사 CC

2. 원고의 청구를 기각한다 .

3. 소송총비용은 원고가 부담한다 .

피고가 2015. 4. 30. 원고에 대하여 한 부산 북구 DD 소재 7층 건물 ( [ 별지1 ] 지도 ③

부분, 이하 ' 이 사건 건물 ' 이라 한다 ) 의 4층 255. 36㎡ 중 117. 93㎡ ( 이하 ' A부분 ' 이라 한

다 ) 의 성인노래연습장에 대한 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청 거

부처분을 취소한다 .

2. 항소취지

주문과 같다 .

가. 원고는 2011. 8. 31. 피고에게 덕천초등학교의 학교환경위생정화구역 중 상대정 화구역 내에 있는 이 사건 건물 4층 255. 36m² 중 145m² 부분에서 업종을 단란주점으로하여 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청을 하였고, 피고는 학교환경 위생정화위원회의 심의를 거쳐 2011. 9. 19. 해제처분 ( 이하 ' 1차 해제처분 ' 이라 한다 ) 을하였다 .

나. 원고는 다시 이 사건 건물 4층 255. 36㎡ 전부에 대하여 업종을 유흥주점으로 하여 피고에게 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청을 하였고, 피고는 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 2011. 11. 10. 해제처분 ( 이하 ' 2차 해제처분 ' 이라 한다 ) 을 하였다 .

다. 이후 원고는 2012. 10. 23. 또다시 피고에게 이 사건 건물 4층 255. 36㎡ 중 137. 43 부분 ( A부분을 제외한 것으로 이하 ' B부분 ' 이라 한다 ) 에서 업종을 단란주점으로 하여 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청을 하였으나, 피고는 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 덕천초등학교 학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 준다고 보아 2012. 11. 6. 원고의 신청을 거부하였다. 이에 원고는 2012 .

11. 12. 부산광역시교육청 행정심판위원회에 행정심판을 청구한 후 2013. 1. 15. 위 심판청구가 기각되자, 2013. 2. 5. 부산지방법원 2013구합551호로 위 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 2013. 7. 12. 불과 1년 전에 원고에 대하여 이 사건 건물 4층에서 단란주점 등 영업에 관하여 금지행위 등 해제처분을 하였고, 북구청에서 이미 B부분의 용도를 제2종근린생활시설 ( 단란주점 ) 로 변경한 점 등을 들어 위 거부처분을 신뢰보호원칙에 위반하여 위법하다고 판시하면서 원고의 청구를 인용하였다 . ( 이하 ' 종전 판결 ' 이라 하고, 종전 판결은 2013. 7. 31. 그대로 확정되었다 ). 이후 원고는 2013. 8. 29. 부산광역시 북구청장으로부터 B부분에 대하여 업소명을 ' EE단란주점 ' 으로 영업허가를 받았다 .

라. 원고는 2015. 4. 21. 피고에게 A부분에 대하여 업종을 노래연습장으로 하여 ( ' 성인 ' 노래연습장이 아니다 ) 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청 ( 이하 ' 이 사건 신청 ' 이라 한다 ) 을 하였다. 그러나 피고는 2015. 4. 30. 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐, 특별보호구역 안에 위치할 뿐만 아니라 기존의 ' EE단란주점 ' 과 출입문, 통로 등을 같이 한다는 등을 근거로 덕천초등학교 학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 준다고 보아 2015. 4. 30. 원고의 신청을 거부하는 처분 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) 을 하였다. 한편, 원고가 이 사건 신청을 할 당시까지 A부분이 제2종근 린생활시설 ( 노래연습장 ) 로 용도 변경되지는 아니한 상태였다 .

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 10, 11, 12호증, 을 제5, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장1 ) 신뢰보호원칙 위반

① 피고는 이미 이 사건 건물 4층에 대하여 1, 2차 해제처분을 한 적이 있으므로, 이후 다시 노래연습장 영업을 위하여 금지행위 및 시설 해제처분을 할 것으로 신뢰할 수 있도록 공적인 견해를 표명하였고, ② 원고는 이러한 피고의 공적인 견해 표명을 신뢰하여 자신의 귀책 없이 A부분에 관하여 노래연습장 영업을 목적으로 기존의 식당을 철거하여 인테리어 공사를 진행하고 새로이 상가임대차계약을 체결하는 등 후속 행위를 하였으며, ③ 피고가 만일 위 공적 견해 표명에 반하여 이 사건 처분을 할 경우 피고가 받게 될 재산상 불이익이 상당히 클 것인 반면, ④ 이 사건 건물이 위치한 지역은 이미 다양한 유해업소들이 밀집되어 있고 덕천초등학교 학생들의 주통학로도 아니어서 A부분에 관하여 추가로 노래연습장에 대한 금지행위 및 시설 해제를 하더라도 공익 또는 제3자의 이익을 해할 우려가 거의 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 신뢰보호원칙을 위반하여 위법하다 .

2 ) 재량권 일탈 · 남용

① 관계법령은 학교환경위생 정화구역을 절대정화구역과 상대정화구역으로만 나누고 있을 뿐인데, 피고가 자의적으로 법령에 근거도 없는 특별보호구역이라는 것을 설정하여 사실상 절대정화구역을 확장하는 결과를 초래하고 있고, ② [ 별지1 ] 지도 ' 가 ' 부분에 관하여는 피고가 노래연습장에 대한 금지행위 및 시설을 해제하였는데, ' 가 ' 부분은 덕천초등학교 기준으로 이 사건 건물과 거의 같은 지점에 위치할 뿐만 아니라 , 이 사건 건물로부터 불과 50m 정도밖에 떨어져 있지 아니하여, ' 가 ' 부분에 관하여는 금지행위 및 시설을 해제하면서 A부분에 관하여는 금지행위 및 시설해제를 거부하는 것이 형평에도 반하므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈 · 남용하여 위법하다 .

나. 관계 법령

[ 별지3 ] 관계 법령 기재와 같다 .

다. 인정사실

1 ) 피고는 2012년도부터 덕천초등학교 학생들의 학습과 학교보건위생을 보호한다 .

는 목적으로 덕천초등학교 인근의 상대정화구역 중 청소년 유해업소 및 상가가 밀집된 지역인 [ 별지1 ] 지도 중 굵은 직선 표시 사각형 안 부분을 특별보호구역 ( 이하 ' 이 사건 특별보호구역 ' 이라 한다 ) 으로 설정하였다. 한편, [ 별지1 ] 지도 중 가운데 흰 색 부분이 덕천초등학교이고, 둥근 반원으로 그려진 곡선 안 부분이 절대정화구역 ( 학교 출입문으로부터 50m 이내 ) 이며, ' 가 ' 와 ' 나 ' 부분을 포함하여 가장 바깥쪽에 타원 유사 형태로 그려진 곡선 안 부분이 상대정화구역 ( 학교경계선 또는 학교설립예정지경계선으로부터 직선거리로 200m 이내 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역 ) 이다 . 2 ) 피고는 2012년 이후 이 사건 특별보호구역 내의 금지해제 신청에 관하여는 원고의 신청 3건을 포함하여 14건의 신청 전부를 받아들이지 아니하였다. 한편, 피고가 관할하는 위 상대정화구역 내에서의 노래연습장과 관련하여, 2014년에 접수된 7건의 금지해제 신청 중 해제한 사례가 5건 있었고, 2015년에 접수된 9건의 금지해제 신청 중 해제한 사례가 5건 있었으며, 그 중 2건은 [ 별지1 ] 지도 중 ' 가 ' 부분과 ' 나 ' 부분에 위치하며, ' 가 ' 부분은 이 사건 건물과 약 50m 정도 떨어져 있다 . 3 ) 2015. 6. 경 기준으로 피고가 관할하고 있는 지역에는 노래연습장 194개를 포함하여 총 675개의 유해업소가 있는데, 그 중 덕천초등학교 정화구역 내에는 노래연습장 28개를 포함하여 121개의 유해업소가 있다 .

5 ) 이 사건 건물이 위치한 이 사건 특별보호구역은 인근 지역과 비교할 때, 서점 , 마트, 커피숍, 핸드폰숍, 분식집, 치킨집, 햄버그집 등 상업시설과 유흥주점, 단란주점 , 노래연습장, 당구장 등 유해업소들이 밀집되어 있다. 한편 이 사건 노래연습장은 덕천 초등학교에서 직접 보이거나 소음이 들리는 곳에 위치하고 있지는 않고, 덕천초등학교 학생들의 주통학로에 해당하지도 아니한다. 그러나 이 사건 노래연습장은 덕천초등학 교로부터 약 89m로 가까운 거리에 위치하고 있고, 덕천초등학교 학생들이 접근하기 용이한 지점에 위치하고 있다 .

6 ) 원고는 2010. 11. 22. FF으로부터 이 사건 건물 4층 전부를 임대차기간 2010 .

11. 22. 부터 2015. 12. 31. 까지, 임대차보증금 50, 000, 000원, 월 임료 2, 850, 000원으로 정하여 임차하였다가, 이 사건 건물의 소유자 변경으로 다시 2012. 12. 31. GG으로부터 임대차기간 2012. 12. 31. 부터 2015. 12. 31. 까지, 임대차보증금 50, 000, 000원, 월 임료 3, 150, 000원으로 정하여 임차하였고, A부분에서 노래연습장을 개업하기 위하여 일부 인테리어 공사를 하는 등 시설투자를 하였으나, 현재까지 A부분을 실질적으로 사용 · 수익하지는 않고 있다 .

7 ) 이 사건 건물 4층 도면은 [ 별지3 ] 기재와 같다. 이 사건 건물 4층에서 원고가 금지 해제를 구하는 이 사건 노래연습장은 원고가 운영하고 있는 EE단란주점과 출입문이 동일하고, EE단란주점의 통로를 지나야만 이를 수 있는 지점에 위치하고 있다 .

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 8, 13, 14, 15호증, 을 제1 내지 4, 8 내지 10, 을 14, 15, 18, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단 .

1 ) 신뢰보호원칙 위반 여부에 대한 판단

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 기초하여 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하는바 , 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족하는 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하다 ( 대법원 2008. 1. 17. 2006두10931 판결 참조 ) .

위 법리에 따라 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계와 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 처분이 신뢰보호원칙을 위반하였다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다 .

① 단란주점과 유흥주점은 식품위생법 제37조 제1항, 식품위생법 제21조 제8호 에 의하여 허가의 대상이 되는 영업이고, 노래연습장은 음악산업진흥에 관한 법률 제18조, 음악산업진흥에 관한 법률 시행규칙 제9조에 의하여 등록의 대상이 되는 영업으

로서, 각 영업의 근거법령, 허가나 등록 기준, 준수사항 등을 달리 한다. 또한 학교의 보건 · 위생이란 관점에서 볼 때, 일반적으로는 단란주점과 유흥주점이 노래연습장보다 유해성 정도가 높다고 볼 여지도 있으나, 한편 단란주점과 유흥주점은 청소년의 출입이 원천적으로 봉쇄되지만 노래연습장은 청소년의 출입이 허용되고 있어, 노래연습장의 운영 실태에 따라서는 노래연습장이 단란주점이나 유흥주점보다 유해성 정도가 높을 수도 있다. 즉 단란주점과 유흥주점의 유해성 정도와 노래연습장의 유해성 정도를 일률적으로 비교할 수는 없다. 또한 이 사건과 같이 노래연습장과 기존의 단란주점이 출입문 및 통로를 공동으로 하는 경우에는 더더욱 그러하다 .

② 앞서 본 바와 같이 피고가 1차 해제처분과 2차 해제처분을 통해 원고에게 단란주점과 유흥주점 영업을 허용한 적이 있다 하더라도 노래연습장에 대한 금지 해제처분을 한 적은 없다. 한편 위 ①에서 판시한 사정까지 함께 고려하여 보면, 단란주점과 유흥주점 영업을 허용한 1차 해제처분과 2차 해제처분을 들어 향후 원고가 노래연 습장에 대한 금지 해제신청을 할 경우에도 이를 수용하리라는 취지로 공적인 견해를 표명하였다고 볼 수는 없다 .

③ 피고가 노래연습장 영업을 위하여 상당한 재산을 투자한 상태이므로 노래연습장 영업을 불허하는 취지의 이 사건 처분이 확정되면 피고에게 재산상 손실이 예상되기는 한다. 그러나 이는 피고가 노래연습장에 대한 금지 해제를 하리라는 아무런 공적인 견해 표명이 없는 상태에서, 원고가 일방적으로 자신의 귀책으로, 나아가 취득세 , 재산세 등 제반 조세상 불이익을 회피하려는 개인적 목적으로 유발한 것이므로 이를 들어 이 사건 처분으로 인한 재산상 불이익이라 볼 수도 없다. 더욱이 이 사건 건물 4층 전부에 대하여 이미 유흥주점에 관한 금지 해제처분이 있었으므로 ( 2차 해제처분 ) , 원고는 유흥주점 영업 허가를 받음으로써 재산권을 행사할 수 있다 .

④ 반면, 원고 주장과 같이 기존에 유흥주점, 단란주점에 대한 금지 해제가 있었다 하여 노래연습장 등 유사 업종에 관하여도 향후 금지 해제를 할 수밖에 없다면 , 원고가 개인적인 사정으로 종전에 금지 해제된 업종의 영업을 못하게 되더라도 업종을 전환하여 계속적으로 영업을 할 수 있게 되어 사실상 영구적으로 금지가 해제되는 결과를 초래할 수 있고, 그럴 경우에는 더 이상 학교환경위생의 정화를 위하여 금지 해제를 제한하여야 할 공익상의 필요가 생기더라도 이러한 목적을 달성하기는 대단히 어려워질 것으로 보인다 .

⑤ 종전 판결에서 신뢰보호원칙을 들어 원고의 단란주점 금지해제 신청을 인용하는 취지로 판단한 것은, 이전에 동일한 업종인 단란주점에 대하여 금지해제가 된 적이 있는데다가 관할 구청에서 이미 제2종근린생활시설 ( 단란주점 ) 로 용도변경이 이루어진 점 등을 고려한 것인데, 이 사건 노래연습장에 관하여는, 종전에 동일한 업종 즉 노래연습장으로 금지해제된 적이 없는데다가 관할 구청에서 제2종근린생활시설 ( 노래연습장 ) 로 용도변경이 이루어지지도 아니하여서 ( 원고는 제2종근린생활시설로 용도변경이 되어 있다고 주장하나, 노래연습장으로 특정하여 용도변경이 되어 있는 것은 아니다 ) , 이 사건 노래연습장 건은 종전 판결과는 그 사안을 달리 한다 . 2 ) 재량권 일탈 · 남용 여부에 대한 판단

학교보건법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 시 · 도교육위원회 교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설의 해제신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학습과 학교보건에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 결정하여 그 금지행위 및 시설을 해제하거나 계속하여 금지 ( 해제거부 ) 하는 조치

는 시 · 도교육위원회 교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 재량행위에 속하는 것으로서 , 그것이 재량권을 일탈 · 남용하여 위법하다고 하기 위하여는 그 행위 및 시설의 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위치는 물론이고, 학교의 종류와 학생 수, 학교주변의 환경 , 그리고 위 행위 및 시설이 주변의 다른 행위나 시설 등과 합하여 학습과 학교보건위생 등에 미칠 영향 등의 사정과 그 행위나 시설이 금지됨으로 인하여 상대방이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등의 사정 등 여러 가지 사항들을 합리적으로 비교 · 교량하여 신중하게 판단하여야 한다 ( 대법원 2010. 3. 11. 2009두17643 판결 참조 ) .

위 법리에 따라 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계와 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 처분이 재량권을 일탈 · 남용하였다고 보기도 어렵다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다 .

① 이 사건 노래연습장은 이 사건 건물 4층의 EE단란주점과 출입문이 동일하고, EE단란주점을 지나야만 이를 수 있는 곳에 위치하고 있어서, 이 사건 노래연습장을 출입하는 덕천초등학교 학생들이 EE단란주점의 내부까지 볼 수도 있다. 즉 이 사건 노래연습장은 덕천초등학교의 상대정화구역 내에 있는 다른 노래연습장과 비교하여 학생들에게 미치는 유해성 정도가 높다고 할 수 있다 ( 덕천초등학교 학교환경위생정화위원회가 이 사건 노래연습장의 금지해제를 불허한 주된 사유 또한 이 사건 노래연습장과 EE단란주점의 위치 관계에 근거하고 있다 ). 따라서 이 사건 노래연습장과 ' 가 ' 부분 노래연습장을 달리 취급하는 것은 합리적 차별이라 할 것이어서 형평에 반한다고 볼 수 없다 .

② 원고는 청소년실이 없는 ' 성인 ' 노래연습장으로 운영할 예정이므로 청소년 출입이 제한된다고 주장하나, 설령 원고 주장과 같이 청소년실이 없는 노래연습장으로 등록되더라도, 덕천초등학교 학생 등 청소년들은 이 사건 노래연습장에 대한 사정을 잘 알지 못하는 부모 등 보호자를 동반하여 노래연습장에 출입할 수 있어서 EE단란주 점의 영업 상황을 볼 수 있는 개연성이 여전하다. 더욱이 A부분에 관하여 용도변경이 이루어지지 아니한 현재로는 향후 원고가 청소년실이 없는 노래연습장으로 등록할지 여부를 확정할 수 없고, 나아가 등록 이후에 청소년실이 있는 노래연습장으로 변경등록을 하게 될지 여부조차 알 수 없다 .

③ 그리고 이 사건 노래연습장이 위치한 곳은 이 사건 특별보호구역 내인데 , 이 사건 특별보호구역은 이미 상업시설, 유해업소가 주변 다른 지역보다 월등하게 밀집되어 있는 한편, 덕천초등학교 학생들의 접근이 용이한 위치에 있고 학생들을 수요자로 하는 상업시설이 많고 통학로와도 가까워서 덕천초등학교 학생들의 접근 가능성도 상당하다는 점에서 덕천초등학교 인근의 다른 상대정화구역과 구별하여 금지해제를 엄격히 제한할 만한 당위성과 필요성이 있다. 따라서 피고가 특별보호구역을 설정한 것은 정당한 목적을 위한 합리적 수단이라 할 것이므로, 이를 들어 자의적으로 법령상의 절대정화구역을 확장하여 재량권 일탈 · 남용에 이른다고 말하기도 어렵다 .

④ 또한, 특별보호구역 내에서는 그 설정 이후 현재까지 금지 해제를 허용한 사례가 없다는 점에서도 이 사건 처분이 형평에 반한다고 볼 수는 없다 .

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다 .

판사임상민

판사주은영

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