된 죄명 업무상배임)

2. B

법무법인 한로, 담당변호사 이요한(피고인 B을 위하여)

다만, 피고인들에 대하여 이 판결 확정일부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

피고인들은 2013년 8월경부터 태백시 C호텔&리조트(이하 'C호텔'이라고 한다)를 소유한 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)와 주식회사 E(이하 'E'라고 한다)를 실질적으로 공동 운영하면서 C호텔의 분양, 자금 조달 등의 업무에 종사하였다.

1. F호, G호, H호 근저당권 설정

피고인들은 2015. 5. 9. 서울 강남구 1에 있는 C호텔 분양사무실에서 피해자 J와 C호텔 F호를 분양대금 104,655,000원에 분양계약을 체결한 다음 피해자 J로부터 2015. 5. 9. 계약금 명목으로 11,465,552원을, 2015. 5. 19. 중도금 명목으로 40,862,208원을 건네받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 1번 내지 3번 기재와 같이 피해자들과 분양계약을 체결하고 계약금과 중도금을 건네 받았으므로 잔금기일에 잔금을 수령함과 동시에 위 피해자들에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상 임무가 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인들은 2016. 4. 20. C호텔 F호, G호(피해자 K), H호(피해자 L)를 공동담보로 제공하고 금원을 차용하면서 근저당권자 M에게 채권최고액 360,000,000원의 근저당권설정등기를 동시에 경료하여 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 공동담보로 제공된 위 F호의 피담보채권에 대한 담보가치에 해당하는 43,650,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 J에게 동액 상당의 손해를 가한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3번 기재 피해자들에게 각 부동산의 담보가치에 해당하는 금액 상당의 손해를 가하였다.

2. N호, 0호 근저당권 설정2)

피고인들은 2015. 4. 17. C호텔 분양사무실에서 피해자 V와 C호텔 N호, 0호를 각각 분양대금 104,579,000원에 분양계약을 체결한 다음 2015. 4. 20. 피해자 V로부터 계약 금 및 중도금 명목으로 각각 50,000,000원, 합계 100,000,000원을 건네받았으므로 잔금 기일에 잔금을 수령함과 동시에 피해자 V에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상 임무가 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인들은 2016. 4. 21. C호텔 N호, 호를 공동담보로 제공하고 금원을 차용하면서 근저당권자 W, X, 주식회사 Y에게 채권최고액 90,000,000원의 근저당권설정등기를 동시에 경료하여 주었다.

이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 공동담보로 제공된 위 N호 및 호의 피담보채권에 대한 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 V에게 동액 상당의 손해를 가하였다.

3. P호 근저당권 설정

피고인들은 2015. 7. 2. C호텔 분양사무실에서 피해자 과 C호텔 P호를 분양대금 123,811,000원에 분양계약을 체결한 다음 2015. 10. 30. 피해자 Z로부터 계약금 및 중 도금 명목으로 51,524,100원을 건네받았으므로 잔금기일에 잔금을 수령함과 동시에 피해자 Z에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상 임무가 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인들은 2016. 4. 21. C호텔 P호를 공동담보로 제공하고 금원을 차용하면서 근저당권자 W, X, 주식회사 Y에게 채권최고액 90,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.

이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 위와 같이 공동담보로 제공된 위 P호의 피담보채권에 대한 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 Z에게 동액 상당의 손해를 가하였다.

4. Q호 근저당권 설정

피고인들은 2015. 11. 6. C호텔 분양사무실에서 피해자 L와 C호텔 Q호를 분양대금 104,751,000원에 분양계약을 체결한 다음 피해자 L로부터 2015. 11. 2. 계약금 명목으로 10,477,100원을, 2015. 11. 20. 중도금 명목으로 41,900,400원을 각 건네받았으므로 잔금기일에 잔금을 수령함과 동시에 피해자 L에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상 임무가 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인들은 2016. 4. 21. C호텔 Q호를 공동담보로 제공하고 금원을 차용하면서 근저당권자 W, X, 주식회사 Y에게 채권최고액 90,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.

이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 위와 같이 공동담보로 제공된 위 Q호의 피담보채권에 대한 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 L에게 동액 상당의 손해를 가하였다.

5. AA호, AB호 근저당권 설정3)

피고인들은 2015. 4. 17. 서울 강남구 에 있는 C호텔 분양사무실에서 피해자 AC과 C호텔 AA호를 분양대금 104,646,000원에 분양계약을 체결한 다음 피해자 AC로부터 2015. 4. 20. 계약금 명목으로 31,393,800원, 2015. 4. 25. 중도금 명목으로 20,929,200원을 건네받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 8번 내지 9번 기재와 같이 피해자들과 분양계약을 체결하고 계약금과 중도금을 건네받았으므로 잔금기일에 잔금을 수령함과 동시에 위 피해자들에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상 임무가 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인들은 2016. 4. 21. C호텔 AA호, AB호(피해자 AJ)를 공동담보로 제공하고 금원을 차용하면서 근저당권자 AK, AL에게 채권최고액 90,000,000원의 근저당권설정등기를 동시에 경료하여 주었다.

이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 공동담보로 제공된 위 AA호의 피담보채권에 대한 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 AC에게 동액 상당의 손해를 가한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 순번 8번 내지 9번 기재 피해자들에게 각 부동산의 담보가치 상당의 손해를 가하였다.

6. AD호 근저당권 설정

피고인들은 2015. 7. 1. C호텔 분양사무실에서 피해자 AM과 C호텔 AD호를 분양대 금 102,395,000원에 분양계약을 체결한 다음 피해자 AM으로부터 2015. 7. 1. 계약금 및 중도금 명목으로 51,197,500원을 건네 받았으므로 잔금기일에 잔금을 수령함과 동시에 피해자 AM에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상 임무가 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인들은 2016. 4. 21. C호텔 AD호를 공동담보로 제공하고 금원을 차용하면서 근저당권자 AK, AL에게 채권최고액 90,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.

이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 위와 같이 공동담보로 제공된 위 AD호의 피담보채권에 대한 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 AM에게 동액 상당의 손해를 가하였다.

7. AE호 근저당권 설정

피고인들은 2015. 7. 1. C호텔 분양사무실에서 피해자 AM과 C호텔 AE호를 분양대 금 104,579,000원에 분양계약을 체결한 다음 피해자 AM으로부터 2015. 7. 1. 계약금 및 중도금 명목으로 52,289,500원을 건네받았으므로 잔금기일에 잔금을 수령함과 동시에 피해자 AM에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상 임무가 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인들은 2016. 4. 21. C호텔 AE호를 공동담보로 제공하고 금원을 차용하면서 근저당권자 AK, AL에게 채권최고액 90,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.

이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 위와 같이 공동담보로 제공된 위 AE호의 피담보채권에 대한 담보가치 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 AM에게 동액 상당의 손해를 가하였다.

8. AN호 근저당권 설정

피고인들은 2015. 5. 25. 위 C호텔 분양사무실에서 피해자 AO과 C호텔 AN호를 분양대금 104,579,000원에 분양계약을 체결한 다음 계약금 명목으로 2015. 5. 14. 1차 계약금 2,000,000원, 2015. 5. 25. 2차 계약금 7,457,000원, 2015. 6. 6. 중도금 41,831,600원을 건네받았으므로 잔금기일에 잔금을 수령함과 동시에 피해자 A0에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상 임무가 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2016. 5. 2. C호텔 AN호를 공동담보로 제공하고 금원을 차용하면서 근저당권자 AP에게 채권최고액 240,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 위와 같이 공동담보로 제공된 위 AN호의 피담보채권에 대한 담보가치에 해당하는 79,183,673원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 AO에게 동액 상당의 손해를 가하였다.

9. AR호 근저당권 설정

피고인들은 2015. 1. 19. C호텔 분양사무실에서 피해자 AQ과 C 호텔 AR호를 분양대금 104,603,000원에 분양계약을 체결한 다음 계약금 명목으로 2015. 1. 30. 1차 계약 금 1,000,000원, 2015. 2. 3. 2차 계약금 10,000,000원, 2015. 2. 4. 1차 중도금 9,920,704원, 2015. 3. 24. 2차 중도금 30,000,000원, 2015. 3. 25. 3차 중도금 1,380,900원을 건네받았으므로 잔금기일에 잔금을 수령함과 동시에 피해자 AQ에게 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상 임무가 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인들은 2016. 5. 10. C호텔 AR호를 공동담보로 제공하고 금원을 차용하면서 근저당권자 주식회사 AS에 채권최고액 1,560,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.

이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 위와 같이 공동담보로 제공된 위 AR호의 피담보채권에 대한 담보가치에 해당하는 46,331,904원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 AQ에게 동액 상당의 손해를 가하였다.

증거의 요지

1. 피고인들의 일부 법정진술

1. 증인 AJ, M. AT, AU의 각 법정진술, 증인 B의 일부 법정진술(피고인 A에 한하여) 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. 피고인들, AV, AW에 대한 각 경찰 피의자신문조서

1. AC, AX, AJ에 대한 각 경찰 진술조서

1. AC의 진술서

1. 고소장, 등기사항전부증명서, 분양광고, 객실분양계약서, 부동산임대차(위수탁)계약서, 전자금융이 체결과확인서 등, 영수증, 입금내역 등, 경매정보, 서울중앙지방법원 2016가단5112603 조정조서, 수사보고(고소인 AO의 분양계약서 및 AJ의 납입영수증 첨부 보고)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

◎ 피고인들 : 각 형법 제356조, 제355조 제2항

1. 상상적 경합

◎ 피고인들 : 각 형법 제40조, 제50조(범죄일람표 순번 제1 내지 3번 기재 업무상 배임죄 상호간, 범정이 가장 무거운 범죄일람표 순번 3번 기재 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌, 범죄일람표 순번 제4, 5번 기재 업무상배임죄 상호간, 범정이 더 무거운 범죄일람표 순번 5번 기재 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌. 범죄일람표 순번 제8, 9번 기재 업무상배임죄 상호간, 범정이 더 무거운 범죄일람표 순번 9번 기재 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

피고인들 : 각 징역형 선택

1. 경합범가중

⑥ 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 범죄일람표 순번 12번 기재 업무상배임죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 집행유예

◎ 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

가. 공통된 주장

◎ 피해자들 소유의 C호텔 객실(이하 '이 사건 각 객실'이라고 하고, 개별 객실을 표시할 때는 별지 범죄일람표 순번에 따라 '이 사건 제○번 객실'이라고 한다)에 대한 소유권이전의무는 피고인들 자신의 사무로서, 피고인들은 타인의 사무처리자에 해당하지 않는다.

① 피고인들은 피해자들에게 잔금 지급을 독촉하였는데 피해자들이 계속하여 잔금 지급을 지체하자 공사비를 마련하기 위하여 이 사건 객실을 담보로 제공하고 대출을 받았던 것으로서 피해자들이 잔금을 지급하면 해당 객실의 근저당권을 말소하고 소유권이전등기를 마쳐 줄 의사가 있었을 뿐만 아니라 피해자들은 분양계약을 체결할 당시 해당 객실에 담보권이 설정된 사실을 알고 있음에도 계약을 체결하였거나 계약 이후 객실이 담보신탁의 대상이 되었음에도 별다른 이의제기를 하지 않았던바 피해자들은 이 사건 객실을 담보로 제공하는 것에 대하여 용인하였던 것으로 보이므로, 피고인들의 근저당권설정 행위는 배임죄에서의 임무 위배 행위에 해당하지 않거나 피고인들에게 배임의 고의가 없었다.

나. 피고인 A의 주장

C호텔 분양사업의 주체는 피고인 B이고 피고인 A은 단지 피고인 B을 도와 업무를 수행하였을 뿐이므로, 피고인 A은 피고인 B과 공모한 사실이 없다.

2. 관련 법리

가. 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서, 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임 관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 등 참조). 또한 부동산 매도인이 그 임무에 위배하여 매도한 부동산에 대하여 제3자에게 근저당권설정등기를 하여 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험을 발생하게 하는 경우에도 배임죄는 성립한다(대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결 참조).

나. 배임죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식 이외에도 그로 인하여 자기 또는 제3자의 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 점에 관한 의사 내지 인식을 필요로 하는 것이므로, 피고인이 변명하는 바와 같이 근저당권을 설정한 목적이 오로지 이미 매매목적물에 관하여 설정되어 있던 저당권을 말소시켜 매매목적물에 존재하는 물적 부담을 제거시킬 목적이었다면 배임죄의 범의가 있다고 보기는 어려울 것이지만, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인이 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결 등 참조).

3. 판단

가. 타인의 사무처리자에 해당하는지 여부

위 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 피고인들이 피해자들과 이 사건 각 객실에 관하여 각 분양계약을 체결하고 피해자들로부터 계약금 및 중도금을 지급받음으로써 피해자들에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하게 되었는바, 이러한 소유권이전등기의무는 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 해주어야 할 의무를 말하는 것이므로, 피고인들은 피해자들을 위하여 이 사건 각 객실의 소유권을 보전하면서 소유권이전등기에 협력해야 할 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 봄이 타당하다. 따라서, 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 배임행위 및 배임의 고의에 대한 판단

이 법원에서 적법하게 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인들이 이 사건 각 객실에 대하여 피해자들과 분양계약을 체결하고 계약금과 중도금을 지급받았음에도 피해자들의 동의도 받지 않은 채 근저당권 설정이라는 처분행위를 함으로써 피해자들에게 손해를 가한 점, ② 피고인들이 피해자들과 사이에 미리 논의를 하여 피해자들이 잔금을 지급하지 않는 경우 이 사건 각 객실에 대하여 근저당권을 설정하여 자금을 차용하고 이후에 피해자들이 잔금을 납입할 경우 해당 객실에 대한 근저당권을 말소하여 주기로 하는 내용에 대하여 피해자들로부터 동의를 받아 진행할 수 있었을 것임에도 그러한 조치를 전혀 취하지 않은 점, ③ 설령 피해자들 중 일부가 분양계약에 따른 잔금 지급을 지체하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 피고인들의 해당 객실에 대한 근저당권 설정행위가 정당화된다고 볼 수는 없는 점, ④ 한편 이 사건 각 객실 중 일부 객실에 대하여 분양계약 당시 이미 별개의 근저당권이 설정되어 있다가 분양계약 체결 즈음에 말소된 사실이 있기는 하나, 피고인들의 이 사건 각 근저당권 설정은 사업 진행 과정에서 발생한 추가 공사비의 마련을 위하여 이루어진 것이어서 그 설정 목적이 오로지 이미 해당 객실에 설정되어 있던 근저당권을 말소하여 분양계약 대상 부동산에 존재하는 물적 부담을 제거하기 위한 것이었다고는 보기 어려운 점, (5) 이 사건 각 객실 중 일부 객실에 대하여 분양계약 전후로 하여 주식회사 AY 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실이 있기는 하나, 이는 분양계약 제12조 제3항에서 E는 목적물의 관리 또는 운영을 위하여 목적물의 소

유권 관리를 신탁회사로 하여금 관리하게 할 수 있고 수분양자들은 이에 동의한 것으로 간주한다고 정한 바에 따라 신탁등기가 경료된 것일 뿐이므로, 위 신탁등기가 경료되었다는 사정만으로 피해자들이 이 사건 각 객실에 대한 근저당권 설정까지 동의하였다고 볼 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 이러한 근저당권 설정행위는 피해자들과의 신임 관계를 저버리는 배임행위에 해당한다고 할 것이고 피고인들의 배임의 고의 또한 충분히 인정할 수 있다. 나아가 설령 피고인들이 피해자들로부터 잔금을 수령하면 해당 객실에 대한 근저당권을 말소할 의사를 가지고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 배임의 고의가 부정된다고 할 수는 없다(심지어 피해자 AC은 이 사건 제8번 객실에 대하여 2016. 7. 28. 잔금을 모두 납입하였음에도 피고인들은 여전히 피해자 AC에게 위 객실에 대하여 근저당권을 말소해 주지 못하였을 뿐만 아니라 소유권이전등기도 마쳐 주지 못하고 있다).

다. 피고인 A의 공모관계에 대한 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 A이 피고인 B 등과 동업으로 C호텔 분양 사업을 운영하면서 이 사건 각 객실에 대하여 근저당권을 설정한 것으로 보이는바, 피고인 A이 피고인 B과 공모하여 이 사건 범행을 저질렀음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서, 피고인 A 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

① 피고인 B은 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 'C호텔(구 AZ호텔) 사업은 최초 피고인 A이 인수를 제안하여서 그 중 6개동은 2013년 8월 경 D 명의로, 나머지 4개동은 2014년 7월경 E 명의로 각 인수를 하였는데, 피고인 A에게 지분 16.7%(주주명부 기준)를 주고 인수 당시부터 피고인 A, BA과 같이 운영을 한 것이다. 일부 객실을 분양하여 그 분양대금으로 공사비용을 충당하기로 하였고, 2016년 4월경 잔금이 지급되지 않고 있던 이 사건 각 객실을 담보로 제공하고 사채업자로부터 대출을 받아 공사비를 지급하기로 하였는데, 그러한 결정은 모두 피고인 A 등과 상의해서 결정한 것이다.

또한 피고인 A이 2016년 10월경 모든 채무를 떠안고 C호텔을 단독운영하겠다고 하여 자신은 그 이후에는 관여하지 않았다'는 취지로 진술하고 있다.

② 피고인 A 역시 수사기관에서 '피고인 B에게 C호텔을 같이 운영하자고 제안하였고, 분양을 시작하기로 한 2015년 1월경부터 2016년 11월경까지 위 호텔을 공동으로 운영하면서 자신은 사장으로 피고인 B은 회장으로 호칭을 사용하였다. 2016년 3월경 이 사건 각 객실을 담보로 제공하고 돈을 빌리기로 한 것은 자신과 피고인 B, BA 3명이 함께 결정한 것이다. 2016년 11월경부터는 피고인 B이 호텔 운영에서 빠지고 자신이 단독으로 운영하고 있다. 이 사건 각 객실에 근저당권을 설정한 책임은 자신에게도 있다'는 취지로 진술하고 있다.

③ C호텔의 공사를 담당하였던 BB 주식회사의 AT은 이 법정에서 '처음 공사를 시작할 때 피고인 B이 운영하는 것으로 알았으나 나중에는 피고인 B이 피고인 A 등과 동업으로 운영하는 것을 알게 되었다'고 진술하고 있고, 위 회사의 AU 역시 이 법정에서 'C호텔의 공사와 관련하여 피고인 B이 스스로 결정한 것은 없고 최종 결정은 피고인 B이 피고인 A, BA과 함께 결정한 것으로 보아 C호텔은 피고인 B, A, BA이 동업으로 운영한 것으로 알고 있다'는 취지로 진술하고 있는바, 피고인들의 위 진술에 대체적으로 부합한다.

양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 15년 이하

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위4)

[권고형의 범위]

제2유형(1억 원 이상~5억 원 미만) > 기본영역(8개월~3년)

※ 서술식 기준 : 동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승

3. 선고형의 결정

아래와 같은 사정들과 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

0 불리한 사정 : 이 사건 범행은 피고인들이 피해자들과 이 사건 각 객실에 대하여 분양계약을 체결하고 계약금 및 중도금을 지급받아 피해자들에게 소유권이전등기를 마쳐 주어야 할 업무상 임무가 있음에도 그러한 임무에 위배하여 피해자들의 동의도 없이 이 사건 각 객실에 근저당권을 설정하여 손해를 가한 것인바, 피해자들의 수, 피해액 등에 비추어 그 죄질이 좋지 못하다.

○ 유리한 사정 : 피고인들이 악의적으로 이 사건 범행을 저질렀다고 보기는 어렵고, 분양사업을 진행하는 과정에서 분양계약에 따른 잔금 지급의 지체, 추가 공사의 필요성 등으로 인해 공사대금을 마련하기 위한 임시방편으로 이 사건 각 객실을 담보로 제공하게 된 것으로서 피해자들이 잔금을 지급하면 해당 객실에 대한 근저당권을 말소하여 줄 의사가 있었던 것으로 보이므로, 범행의 동기나 경위에 참작할 바가 있다. 피해자 V, A0이 분양받은 객실의 경우 이미 근저당권이 말소되어 피해가 회복된 것으로 보인다. 피고인들에게 징역형의 집행유예를 초과하여 처벌받은 전력이 없다.

판사이승엽

판사강명중

의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 범위 내에서 공소장변경 절차 없이 아래와 같이 범죄사실을 일부 수정하

였다.

2) 검사는 위 N호, 0호 외에도 아래에서 보는 P호, Q호를 합하여 4개의 부동산을 하나의 공동담보로 제공하여 근

저당권을 설정하였다는 취지로 공소장에 기재하였으나, 증거에 의하면 P호는 R 2층 S호와, Q호는 T 3층 U호와

각각 별도의 공동담보로 제공된 사실을 인정할 수 있으므로, 위 두 부동산에 대한 근저당권 설정에 의한 배임행

위는 항을 나누어 기재하기로 한다.

3) 겸사는 위 AA호, AB호 외에도 아래에서 보는 AD호, AE호를 합하여 4개의 부동산을 하나의 공동담보로 제공하

여 근저당권을 설정하였다는 취지로 공소장에 기재하였으나, 증거에 의하면 AD호는 AF 3층 AG호와, AE호는

AH 3층 AI호와 각각 별도의 공동담보로 제공된 사실을 인정할 수 있으므로, 위 두 부동산에 대한 근저당권 설

정에 의한 배임행위는 항을 나누어 기재하기로 한다.

4) 일부 업무상배임죄는 상상적 경합관계에 있어 양형기준이 적용되지 않지만, 위 범죄가 양형기준이 적용되는 업

무상배임죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되는 위 각 범죄의 권고형량 범위의

하한(징역 8개월)을 준수한다.

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