1. 피고인들에 대한 2011. 10. 19.자 간통의 점에 대하여

가. 강간의 피해자가 배우자 있는 자인 경우 그 성관계는 피해자의 자의에 의한 것이라고 볼 수 없으므로 그 강간 피해자에게 따로 간통죄가 성립할 수는 없다. 이 경우 가해자도 강간죄의 죄책을 지는 외에 강간 피해자의 배우자가 상간자라고 하여 고소한 데 따른 간통죄의 죄책을 지지는 아니한다고 할 것이다.

나. 기록에 의하면, 피고인 1의 남편인 공소외인은 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 1을 간통으로, 피고인 2를 상간에 의한 간통으로 고소하였고 이에 따라 위 피고인들 모두에 대하여 간통죄로 의율하는 이 부분 공소가 제기되었는데, 피고인 1은 원심에서, 피고인 2의 강압에 의하여 마치 성관계를 가지는 것처럼 보이는 동영상을 촬영하는 데 응하는 척하였을 뿐 종국적으로 성관계 자체는 이루어진 바가 없다고 주장하였고, 반면 피고인 2는 당시 성관계가 이루어졌다고 주장하였다.

이에 대하여 원심은, 피고인 2가 성관계가 있었다고 자백하고 있는 이상 간음행위가 있었다는 사실은 인정되지만, 이는 피고인 1의 의사에 반하여 강제로 한 것이므로 피고인 1에 대해서는 간통죄가 성립할 수 없고 반면 피고인 2에 대해서는 강간죄와 간통죄가 모두 성립하는데 그중 간통죄로 기소된 이상 간통죄의 죄책을 물을 수 있다고 판단하였다.

다. 직권으로 보건대, 이 사건은 피고인 1의 남편인 공소외인이 간통죄로 고소한 것이라는 점을 감안하면, 원심의 위와 같은 판단 중 우선 피고인 2에 대한 부분은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 그대로 수긍할 수 없다. 뿐만 아니라 이 사건 동영상에는 피고인 2가 피고인 1에게 성기의 결합을 계속적으로 요구하는 장면만이 나올 뿐 실제 성관계가 이루어진 장면은 나타나지 않는데, 만약 실제로 성기의 결합이 있었다면 피고인 2가 이를 촬영하지 않았을 리 없다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 과연 당시 피고인들이 성관계에까지 이르렀다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 있는지에 대해서도 상당한 의문이 든다.

결국 원심의 이 부분 판단은 간통죄에 관한 법리를 오해하였을 뿐만 아니라, 피고인들 사이에 성관계가 있었는지 여부에 대해서도 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

라. 다음으로 피고인 1에 대한 검사의 이 부분 상고이유에 대하여 본다.

이에 대한 원심의 판단은 결국 간통죄의 성립요소인 성관계 행위 자체는 있었지만 이는 위 피고인의 자의에 의한 것이라고 볼 수 없다는 취지이나, 앞에서 본 바와 같이 피고인들 사이에 성관계가 있었다는 점부터 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었는지 의문이 있다. 다만 피고인 1 부분은 그와 같이 성관계 자체를 인정할 증거가 없다고 보든 원심의 판단처럼 성관계는 인정되지만 자의에 의한 것이 아니라고 보든, 간통죄가 성립할 수 없다는 결과는 동일하다. 즉, 피고인 1에게 간통의 고의가 있었다고 볼 수 없는 이상 위 어느 경우이든 원심이 무죄라고 한 판단 결과는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이 부분 원심의 사실인정 등과 관련한 검사의 상고이유 주장은 판결 결과에 영향이 없어 받아들일 수 없다.

2. 검사의 나머지 상고이유에 대하여

가. 피고인 1의 무고의 점에 관하여

사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사선택은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 이 부분 공소사실에 대해서 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 의심을 배제할 만큼의 증명이 있다고 보기 어렵다고 하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분 검사의 상고이유 주장은 이유 없다.

나. 피고인들에 대한 2011. 9. 30. 및 2011. 10. 4.경의 각 간통의 점에 대하여

이 부분 공소사실에 대한 유일한 직접증거는 피고인 2의 자백진술뿐인데, 원심은 피고인 1에 대하여 무죄를 선고함에 있어서는 피고인 2의 자백진술을 믿을 수 없다고 하였고, 피고인 2에 대해서는 본인의 자백진술에 대한 보강증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

피고인의 자백진술의 신빙성 유무 등 증거의 취사선택은 사실심법원의 전권에 속하고, 피고인 2의 자백을 신빙할 수 없다고 한 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도 그것이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 것이라고는 인정되지 않는다. 따라서 원심이 피고인 2에 대하여 무죄라고 판단한 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있다고 해도 판결 결과에는 영향이 없으므로, 이 부분에 관한 검사의 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다.

3. 결론

앞서 본 바와 같이 원심판결 중 피고인 2에 대한 2011. 10. 19.자 간통의 점에 관한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심은 피고인 2에 대한 횡령의 점 부분과 위 파기 부분을 모두 유죄로 인정하면서 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분은 전부 파기할 수밖에 없다.

이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 검사의 상고는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

심급 사건

원심판결

참조조문

본문참조조문

관련문헌