2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2009. 7. 22. 아래 표 기재와 같이 광업권(이하 '이 사건 광업권'이라 한다) 등록을 하였고, 2009. 9. 28. 이 사건 광업권에 조광권 설정(조광권등록 D)을 하였다.

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나. 피고는 2015, 4. 20. 원고에게 '원고가 광업법 제41조 제2항, 제3항에 따른 탐광실적의 인정을 받아야 하나 이를 이행하지 아니하였다'는 이유로, 광업법 제35조 제3호 에 따라 이 사건 광업권을 등록취소하고(이하 '이 사건 처분'이라 한다), 같은 날 소멸등록 하였다는 내용을 통지하였다.

다. 원고는 이에 불복하여 2015. 5. 4. 산업통상자원부장관에게 이의신청을 하였으나, 산업통상자원부 장관은 2015. 11. 12. 원고의 이의신청을 기각하였고, 그 재결서는 2015. 11. 18. 원고에게 송달되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 10호증, 을 제1, 6호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 광업권소멸등록 취소청구 부분의 적법 여부

이 사건 소 중 광업권소멸등록 취소청구 부분의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본 다.

원고의 이 부분 청구는 광업 등록령상 등록말소의 말소등록, 즉 말소회복등록을 청구하는 결과가 되어 결국 행정청에 대하여 행정상의 처분의 급부를 구하는 것인바(대법원 1966. 4. 6. 선고 65누145 판결 참조), 이러한 의무이행소송은 법원에 대하여 행정청으로 하여금 그와 같은 행정처분을 하도록 의무를 지워줄 것을 구하는 소송 유형으로서 현행 행정소송법상 허용되지 아니하므로(대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결 등 참조), 이 사건 소 중 광업권 소멸등록의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가, 본안 전 항변에 대한 판단

1) 피고의 주장

원고는 2015. 4. 27. 처분문서를 송달받아 이 사건 처분이 있었음을 알았음에도 그로부터 90일이 경과한 2016. 2. 12. 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 제소기간을 도과하여 부적법하다.

2) 판단

가) 광업법 제95조에 의하면 이의신청에 관하여 행정심판법이 준용되는데, 행정심판법 제27조 제1항은 '행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다'고 규정하고, 행정소송법 제20조 제1항 단서는 '행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다'고 규정하고 있다.

나) 살피건대, 위 인정사실 및 갑 제1, 10호증의 각 기재(가지번호 포함)에 의하면, ① 원고는 피고로부터 2015. 4. 20. 이 사건 처분을 통지받을 당시 90일 이내에 이의신청을 할 수 있음을 안내받았던 사실, ② 이에 원고는 90일 이내인 2015. 5. 4. 산업통상자원부장관에게 이의신청을 제기하였던 사실, ③ 원고는 산업통상자원부장관의 2015. 11. 12.자 재결서를 2015. 11. 18. 송달받았던 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 이의신청은 청구기간 이내에 제기된 것이어서 적법하고, 원고가 재결서를 송달받은 날로부터 90일 이내인 2016. 2. 12. 이 사건 소를 제기한 것은 기록상 명백하므로, 이 사건 소는 제소기간을 준수하여 적법하다. 따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

나. 본안에 대한 판단

1) 원고의 주장

가) 탐광실적을 제출하지 못한 부득이한 사유 존재

(1) 원고는 (①) 진도군에서 공유수면점사용을 받지 아니하였다는 이유로 탐광작업행위를 방해하였기에 2015. 2. 6.까지 탐광작업에 착수하지 못한 점, ② 진도군수의 공유수면점사용허가 불허처분과 관련하여 재심을 청구하였는데, 이는 광업법 시행령 제37조 제2항 제2호의 탐사권과 관련하여 소송이 진행 중인 경우에 해당하는 점을 고려하면, 원고에게 광업법 제41조 제2항의 탐광실적을 제출하지 못한 부득이한 사유가 있다.

(2) 원고는 2015. 2. 24, 피고에게 이 사건 광업권등록 존속절차 유예신청서(이하 '이 사건 유예신청서'라 한다)를 제출하였고, 이 사건 유예신청서는 탐사실적 제출기간 연장신청의 의미가 포함되어 있다. 또한 피고는 2011. 11, 25. 원고에게 관련 행정소송 종료시까지 광업권 취소처분을 유예한다는 회신서를 보냈으므로, 이 사건 광업권 취소유예의 효력이 있다.

나) 재량권 일탈·남용

피고는 원고가 탐사실적을 제출하지 못한 부득이한 사유를 알고 있었던 점, 원고는 광업권 설정으로 폐조개껍질을 채취하여 광물자원을 합리적으로 개발하여 국민경제에 도움이 되고자 했으나, 진도군수에 의해 광물을 개발하지 못한 점, 폐조개껍질과 관련하여 원고 외에 광업권을 등록한 경우는 없는 점, 이 사건 처분으로 얻게 될 공익보다 원고의 불이익이 큰 점 등을 고려하면, 이 사건은 재량권을 일탈·남용하였다.

2) 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

3) 판단

가) 이 사건 처분에 적용되는 법령 광업법은 2010. 1. 27. 법률 제9982호로 개정되면서 광산개발의 단계를 고려하여 광업권을 탐사권과 채굴권으로 이원화하면서 존속기간을 달리하는 등 그 체계를 전반적으로 개편하였는데, 위 법 부칙 제4조, 제7조에서는 위 법 시행 당시 종전의 제42조에 따른 채광계획의 인가를 받지 아니한 광업권에 대하여는 위 법의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따르도록 규정하고 있다.

이 이 사건에 관하여 보건대, 변론 전체의 취지에 의하면, 위 법 시행일인 2011. 1. 28. 당시 원고가 이 사건 광업권에 관하여 채광계획의 인가를 받지 아니한 사실이 인정되므로, 이 사건 광업권에 대하여는 위 부칙 제4조, 제7조에 따라 개정 전의 구 광업법(2010. 1. 27. 법률 제9982호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 광업법'이라 한다)이 적용된다고 할 것이다.

나) 탐광실적을 제출하지 못한 부득이한 사유 존부

(1) 구 광업법 제35조 제3호는 '지식경제부장관은 광업권자가 제41조 제2항 및 제3항에 따른 탐광실적의 인정을 받지 못한 경우 그 광업권을 취소할 수 있다.'고 규정하고, 같은 법 제41조 제2항, 제3항은 '광업권자는 탐광계획의 신고일부터 3년 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 지식경제부장관으로부터 탐광실적을 인정받아야 하고, 지식경제부장관은 광업권자가 부득이한 사유로 제2항의 기간에 탐광실적을 인정받을 수 없다고 인정할 때에는 광업권자의 신청에 따라 1차에 한하여 3년의 범위에서 탐광기간을 연장할 수 있다.'고 규정하고 있다.

위 규정들에 의하면, 원고가 부득이한 사유로 탐광계획 신고일부터 3년 내에 탐광실적을 인정받을 수 없었다면, 광업법 시행령 제71조 제28호에 따라 산업통상자원 부장관(지식경제부장관)의 권한을 위임받은 피고에게 탐광기간 연장신청을 하였어야 하고, 이에 대한 연장인가처분은 피고의 재량행위이다.

(2) 살피건대, 위 인정사실 및 갑 제3, 4, 6, 11, 12, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고에게 구 광업법 제42조에 따른 탐광실적을 제출하지 못한 부득이한 사유가 있었다거나 원고의 탐광기간 연장신청이 있었다고 볼 수 없으며, 이 사건 회신서를 원고의 재심청구 사건의 확정시까지 탐광권 취소처분을 유예한다는 의미로 해석할 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 원고는 2012. 2. 28. 전라남도지사에 탐광기간 2012. 2. 28.부터 2015. 2. 27.까지로 한 탐광계획신고를 하였으나, 위 탐광기간 내에 탐광작업에 착수하지 못하였고, 이 사건 처분 전에 피고에게 구 광업법 제41조 제3항, 구 광업법 시행령 제39조에 따른 탐광기간연장 신청을 하지도 않았는바, 이 사건 광업권은 구 광업법 제35조 제3호, 제41조 제1항에 따른 취소대상에 해당한다.

나) 원고(유한회사 G의 대표자)는 진도군수로부터 석회석(폐조개껍질) 제거 및 채취를 목적으로 한 공유수면점·사용허가 불허가처분을 받고 별건 행정소송(광주지방법원 2010구합1217호, 광주지방법원 2012구합454호 등, 이하 진도군수의 공유수면 점·사용허가 불허가처분과 관련된 행정소송을 모두 '관련 행정소송'이라 한다)을 제기하였으나, 모두 원고 패소로 확정되었고, 특히 광주지방법원(2012구합454호)은 '유한회사 G이 계획한 샌드펌프를 이용한 폐조개껍질의 채취사업으로 인해 미세한 입자가 모래나 뺄 등으로 퍼져 주변 바다가 오염되고 주변 어장에 피해를 줄 우려가 있다는 이유로 진도군수의 공유수면점·사용허가 불허가처분이 적법하다'고 판시하였는바, 이에 의하면 원고가 진도군수의 공유수면점·사용허가를 받지 못한 것은 원고에게 귀책사유가 있다고 할 것이고, 관련 행정소송 등으로 인해 원고가 피고에게 탐광실적을 제출하지 못한 부득이한 사유가 있다고 볼 수 없다.

다피고는 2011. 11. 25. 원고에게 '진도군수의 공유수면점·사용허가 불허처분과 관련된 행정소송(광주지방법원 2010구합1217호)을 제기하였음을 고려하여 별건 행정소송 종료시까지 광업권취소처분을 유예한다'는 취지의 회신서(이하 '이 사건 회신서'라 한다)를 보냈으나, 관련 행정소송이 모두 원고 패소로 확정됨으로써 이 사건 회신서에 따른 광업권 취소유예는 그 기간이 만료하였으므로, 원고의 재심청구 사건의 확정시까지 광업권 취소유예의 효력이 있다고 볼 수 없다.

이 사건 유예신청서는 '원고가 관련 행정소송의 판결에 대하여 재심청구를 하고 있으므로 광업권 존속 진행절차 유예신청을 한다'는 내용에 불과하여 이를 탐광기간 연장신청이라고 볼 수 없고, 이에 대하여 피고가 탐광기간 연장인가나 광업권 취소유예 처분을 하였다고 볼 자료도 없다.

다) 재량권 일탈·남용 여부

(1) 광물자원은 공업의 근간으로 쓰여지는 기초자원으로서 국민경제에 미치는 영향이 매우 큰 반면 국토상에 유한하게 편재·부존되어 있기 때문에 국가의 관여 아래 광업권을 설정하도록 하고, 일단 광업권이 설정되면 그 취지에 따라 조속하게 광물자원을 개발하도록 유도할 필요가 있고, 광업법에 의한 광업권의 취소는 그와 같은 필요에 따라 광업권 설정 등록을 하고도 장기간 광물자원을 개발하지 아니한 채 광업권을 명목상 보유함으로써 광업권을 유휴화하거나 이권화하는 것을 방지하기 위하여 유휴광업권을 신속하게 정리하기 위한 것이다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99두2871 판결 참조).

한편, 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조).

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 사건 광업권 등록일로부터 5년이 지나도록 사업을 시작하지 못하였던 점, ② 별건 행정소송에서 원고는 모두 패소하였고, 광주지방법원(2012구합454호)은 원고의 폐조개껍질 채취사업으로 인해 미세한 입자가 모래나 뺄 등으로 퍼져 주변 바다가 오염되고 주변 어장에 피해를 줄 우려가 있다는 이유로 진도군수의 공유수면점·사용허가 불허가처분이 적법하다고 판시하였던 점, ③ 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익이 광업권을 유휴화하거나 이권화하는 것을 방지하기 위한 공익목적에 비추어 현저히 크다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

이 사건 소 중 광업권소멸등록 취소청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김선숙

판사정철희

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