2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 그 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제4호증의 각 기재에 의하면 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 1988. 4. 29. 피고보조참가인(이하 '보조참가인'이라 한다)으로부터 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 위 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 이 사건 각 부동산에는 1985. 2. 5.자 매매예약을 원인으로 한 권리자 박형석 명의의 주문 기재 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 가등기'라 한다)가 경료되어 있었는데, 박형석의 딸인 피고는 2003. 9. 18. 협의분할(1989. 6. 28.자)에 의한 재산상속을 원인으로 하여 이 사건 가등기를 피고 앞으로 이전하고, 같은 날 위 가등기에 터잡아 1985. 2. 3. 매매를 원인으로 하여 이 사건 각 부동산에 관하여 주문 기재 소유권이전등기(이하 '이 사건 소유권이전등기'라 한다)를 마쳤다. 이에 따라 원고 명의의 전항 기재 소유권이전등기는 모두 직권말소되었다.

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

이 사건 가등기는 보조참가인과 박형석 사이의 통정허위표시에 기한 것으로 무효이고, 따라서 이에 터잡은 이 사건 소유권이전등기도 무효이므로, 이 사건 각 부동산의 소유권에 기하여 위 각 등기의 말소등기를 구한다.

나. 피고 및 보조참가인의 주장

보조참가인으로부터 경료받은 원고 명의의 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기는 보조참가인과 원고의 매매계약이 해제되었거나 통정허위표시로서 원인무효이어서 원고가 이 사건 각 부동산의 소유자라고 볼 수 없으므로, 이 사건 각 부동산의 소유권자임을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.

3. 원고의 청구권원에 관한 판단

가. 위에서 본 바에 의하면 원고 명의로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기가 경료되었던 사실이 인정되는바, 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 각 부동산의 소유자였던 것으로 추정되므로 그 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 이 사건 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있는 지위에 있다.

나. 원고와 보조참가인 사이의 이 사건 각 부동산 매매계약의 해제 여부에 관한 판단

(1) 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3, 11호증, 을 제1 내지 5호증, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 장철의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 보조참가인은 1988. 4. 7. 원고와 사이에, 원고에게 이 사건 각 부동산(위 소유권이전등기 당시에는 별지 목록 기재 제1부동산과 인천 중구 항동7가 58-5 잡종지 11,175.9㎡이 매매목적물이었다가, 위 58-5 잡종지로부터 별지 목록 기재 제3 내지 5 기재 부동산이 분할되었다.)을 16억 원(평당 약 40만 원)에 매도하면서 계약금으로 3,000만 원을 수령하고 중도금 없이 잔금은 1988. 7. 30.까지 지급받기로 하고, 잔금이 위 지급기일까지 지급되지 않으면 약정을 무효로 하기로 하는 계약(이하 위 계약을 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 맺었다. 다만, 원고와 보조참가인은 이 사건 매매계약 내용과 달리 매매대금을 3억 원으로 정한 부동산매매계약서를 따로 작성하였다.

(나) 보조참가인은 1988. 4. 29. 원고 앞으로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였지만, 원고가 그 잔금을 지급하지 않자 계속 그 지급을 독촉하였다. 이에 원고는 1990. 12. 29. 위 잔금 중 2억 3,000만 원에 대하여 1991. 3. 말까지 1억 5,000만 원을, 같은 해 6. 말까지 8,000만 원을 각 지불하겠다는 각서를 작성하였다.

(다) 원고는 위 지불각서의 내용을 이행하지 못하였고, 보조참가인은 1991. 10. 8. 원고에게 1991. 10. 19.까지 잔금을 지급하지 않으면 이 사건 매매계약을 해제하겠다는 내용의 내용증명우편을 보냈다. 보조참가인은 1991. 10. 19.까지도 원고의 잔금지급이 없자, 같은 달 21. 이 사건 매매계약을 해제하는 내용증명우편을 다시 원고에게 보냈다. 그러나 보조참가인의 위 각 내용증명우편은 원고의 주소지를 '부산 동래구 연산동 1284-32'로 하여 발송되었는데, 원고는 당시 '부산 동래구 연산동 1289-32'에 거주하고 있었던 관계로, 원고에게 도달하지 못하였다.

(라) 보조참가인은, 원고가 피고를 상대로 이 사건 소송을 제기한 이후인 2004. 8. 5. 원고에게 2004. 8. 15.까지 이 사건 매매계약에 따른 잔금을 지급하지 않으면 매매계약이 해제된 것으로 간주하겠다는 취지의 내용증명우편을 발송했고, 그 무렵 위 내용증명우편은 원고에게 도달했다.

(2) 위 인정 사실에 의하면 보조참가인이 원고에게 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기를 경료함으로써 이 사건 매매계약의 이행을 완료하였는데도 원고가 그 반대급부를 이행하지 않은 점이 인정되므로, 보조참가인은 원고에 대하여 이행을 최고한 후 상당한 기간이 경과한 때에 일단 이 사건 매매계약의 해제권을 가지게 된다고 할 것이다.

그러나 이러한 보조참가인의 해제권이 적법하게 행사되었는지 여부에 관하여 보건대, 먼저 보조참가인의 해제의 의사표시를 담은 1991. 10. 21.자 내용증명우편이 원고에게 도달하-지 않은 사실은 위에서 본 바와 같으므로 그로 인한 해제의 효과가 발생하였다고 할 수 없다.

또한, 보조참가인의 이행최고 및 최고기간 도과시 해제한다는 의사표시를 담은 2004. 8. 5.자 내용증명우편이 원고에게 그 무렵 도달한 사실은 위에서 본 바와 같으나 직권으로 살피건대, 계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 10년의 제척기간이 경과하면 소멸한다고 할 것인데, 보조참가인은 원고에 대하여 이 사건 매매계약에 따른 자신의 소유권이전등기의무의 이행을 완료한 1988. 4. 29.로부터 상당한 기간이 경과한 때부터는 언제라도 그 이행을 최고하고 이 사건 매매계약의 해제권을 행사할 수 있었을 것이므로 그 해제권은 그 시기부터 제척기간이 기산된다고 할 것이고, 보조참가인의 위 2004. 8. 5.자 해제의 의사표시는 보조참가인이 해제권을 행사할 수 있을 때부터 10년이 경과한 후에 행사되었음이 역수상 명백하므로 이미 해제권이 소멸한 이후의 의사표시라고 할 것이어서 적법한 해제권의 행사라고 볼 수 없다. (보조참가인은 이 사건 매매계약상 잔금지급기일을 해태할 경우 계약을 무효로 하기로 하는 실권약관이 포함되어 있으므로 위 잔금기일을 도과한 1988. 7. 31. 이 사건 매매계약은 실효되었다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 잔금기일 도과 이후에도 보조참가인이 원고에게 그 이행을 최고함으로써 실권약관에 기한 효과를 포기하였다고 봄이 상당하므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.)

(3) 따라서 이 사건 매매계약이 해제되었다는 점을 전제로 하는 피고의 주장은 이유 없다.

다. 이 사건 매매계약이 통정허위표시인지 여부에 관한 판단

보조참가인은 이 사건 매매계약이 통정허위표시로서 무효라고 주장하나, 이 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.

4. 이 사건 가등기 및 소유권이전등기의 무효 여부에 관한 판단

가. 갑 제3, 5, 6, 9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고와 보조참가인 사이에 작성된 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약서에는 '이 사건 가등기는 채무가 없음'이라는 특약사항이 명시되어 있는 사실, 박형석은 1987. 11. 10. 원고에게 '이 사건 가등기권자로서 은행 및 기타 회사에서 가등기 해지를 원할 때는 즉시 협조함'이라는 내용의 가등기말소에 대한 각서를 본인의 인감증명서와 함께 교부한 사실, 박형석은 이 사건 매매계약 당시 보조참가인 대표이사였던 장철의 장인인 사실을 인정할 수 있다.

나. 위에서 본 바에 의하면, 이 사건 가등기는 아무런 원인 없이 보조참가인과 박형석 사이의 통정허위표시에 기하여 경료된 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 이 사건 가등기는 무효라고 할 것이고, 이에 터잡아 경료된 이 사건 소유권이전등기도 무효라고 할 것이므로 이 사건 각 부동산의 소유권자로서 원인무효인 위 각 등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 모두 이유 있다.

5. 결 론

그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 가등기 및 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 청구를 모두 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별 지] : 부동산목록 생략