가. 피고 이AA은 별지 목록 1항 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2004. 6.

26. 접수 제25970호로 마친,

나. 피고 김AA는 위 목록 2항 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2004. 6.

26. 접수 제25971호로 마친,

다. 피고 김BB는 위 목록 3항 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2004. 6.

26. 접수 제25972호로 마친

각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 최AA에게

가. 피고 서울특별시 서초구는 위 1의 나.항 기재 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여,

나. 피고 대한민국은 위 1의 다.항 기재 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여

각 승낙의 의사표시를 하라.

3. 소송비용은 피고들이 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

가. 원고는 최AA을 상대로 서울중앙지방법원 2011가단180996호 구상금 청구의 소

를 제기하여 2011. 7. 29. 위 법원으로부터 '최AA은 원고에게 449,742,599원 및 그중 192,183,388원에 대하여 1985. 5. 13.부터 다 갚는 날까지 연 19%의 비율로 계산한 돈을 지급하라'는 판결을 선고받았다. 위 판결은 2011. 10. 20. 확정되었다.

나. 최AA은 2004. 6. 26. ① 피고 이AA에게 자신의 소유인 별지 목록 1항 기재

부동산(이하 '이 사건 1부동산'이라 한다)에 관하여 채권최고액 110,000,000원으로 한 근저당권설정등기를, ② 피고 김AA에게 자신의 소유인 별지 목록 2항 기재 부동산(이하 '이 사건 2부동산'이라 한다)에 관하여 채권최고액 130,000,000원으로 한 근저당권설정등기를, ③ 피고 김BB에게 자신의 소유인 별지 목록 3항 기재 부동산(이하 '이 사건 3부동산'이라 한다)에 관하여 채권최고액 120,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 각 마쳐주었다(이하 '이 사건 각 근저당권'이라 한다).

다. 피고 서울특별시 서초구는 2006. 8. 22. 피고 김AA의 지방세 체납을 이유로 이 사건 2근저당권부 채권에 관하여 압류 등기를 마쳤고, 피고 대한민국은 2004. 11. 25. 피고 김BB의 종합소득세 체납을 이유로 이 사건 3근저당권부 채권에 관하여 압류 등기를 마쳤다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장

원고는, 이 사건 각 근저당권은 그 피담보채권이 존재하지 아니하거나 이미 시효로

소멸하여 무효이므로, 최AA의 채권자로서 최AA을 대위하여 피고 이AA, 김AA, 김

종구에 대하여는 이 사건 각 근저당권의 말소를 구하고, 피고 서울특별시 서초구, 대한민국에 대하여는 이 사건 2, 3근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 구한다고 주장한다.

후 이 사건 각 근저당권설정등기를 마친 것이므로 이 사건 각 근저당권은 모두 피담보채권이 존재한다고 주장한다.

나. 판단

(1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류

하여 설정하는 저당권으로서, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조). 따라서 원고가 이 사건 각 근저당권에 관한 피담보채권이 없다고 다투는 이 사건에서는 근저당권자인 피고 이AA, 김AA, 김BB에게 피담보채권의 존재에 관한 입증책임이 있다.

(2) 을 1, 4, 7호증의 각 각 기재에 의하면, 피고 이AA은 2004. 6. 22. 50,000,000원 및 2004. 6. 24. 42,000,000원을, 피고 김AA는 2004. 6. 23. 110,000,000원을, 피고 김BB는 2004. 6. 22. 93,000,000원을 각 최AA에게 송금한 사실은 인정된다. 그러나 갑 6호증의 기재, 이 법원의 하나은행, 농협은행, 우리은행에 대한 각 금융거래정보제출명령 회신결과, 이 법원의 서초구청장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 위와 같은 사실만으로는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이 존재한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(증인 최AA의 증언은 믿기 어렵다). 따라서 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이 존재하지 아니한다는 원고의 주장은 이유 있다.

① 피고 이AA은 최AA의 동생인 최정애의 남편이고, 피고 김AA는 최AA과

초등학교 동창이고, 피고 김BB는 최AA과 고등학교 동창이다.

② 피고 이AA, 김AA, 김BB는 최AA에게 송금한 돈을 어떻게 마련하였는지에 관하여 금융거래내역 등 객관적인 자료를 통하여 밝히지 못하고 있다.

③ 피고 이AA은 2004. 6.경 마이너스 대출이 약 30,000,000원에 이르렀다. 피

고 이AA은 2004. 6. 22. 최AA으로부터 35,000,000원, 최정애로부터 15,000,000원을 자신의 통장으로 각 송금받은 후 약 45분 후에 최AA에게 50,000,000원을 송금하였다. 최AA은 2004. 6. 24. 최정애에게 15,000,000원을 다시 송금하였다. 최AA이 운영하던 주식회사 한솔에스아이씨의 우리은행 통장에서 2004. 6. 24. 42,000,000원이 출금되었다가 약 1시간 후 피고 이AA 명의로 최AA 명의 통장에 42,000,000원이 입금되었다.

④ 피고 김AA는 2004. 6. 23. 주식회사 한솔에스아이씨로부터 순차로 43,000,000원, 44,000,000원, 24,000,000원을 자신의 통장으로 각 송금받은 후 약10~15분 후에 최AA에게 위 각 돈을 송금하였다.

⑤ 최AA 명의의 우리은행 통장에서 2004. 6. 22. 50,000,000원이 김CC에게

출금되었다가 약 2시간 30분 후에 피고 김BB 명의로 다시 입금되었고, 같은 날

49,400,000원이 자기앞수표로 출금되었다가 약 5분 후에 피고 김BB 명의로 다시 입금되었다.

⑥ 피고 이AA, 김AA, 김BB는 최AA에게 돈을 각 투자 또는 투자 형식으로

대여 또는 대여하였다고 주장하나, 투자약정서나 차용증을 작성한 바 없고, 그 후 최AA 으로부터 이익금 또는 이자를 지급받은 적도 전혀 없다.

(3) 따라서 피담보채권이 존재하지 아니하는 이 사건 각 근저당권설정등기는 원인무효인 등기에 해당하고, 최AA의 채권자인 원고가 채권자대위권에 기하여 위 각 등기의 말소를 구하고 있으므로, 최AA에게 피고 이AA은 이 사건 1근저당권설정등기를, 피고 김AA는 이 사건 2근저당권설정등기를, 피고 김BB는 이 사건 3근저당권설정등기를 각 말소하여야 하고, 피고 서울특별시 서초구는 이 사건 2근저당권설정등기의 말소등기에 대하여, 피고 대한민국은 이 사건 3근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하여야 한다.

3. 결론

원고의 이 사건 청구는 이유 있어 모두 인용한다.

심급 사건

참조조문

참조판례