[2] 공직선거법 제112조 제1항 의 ‘기부행위’의 무상성 및 제3자가 후보자를 위하여 후보자의 채무를 대신 변제해 준 경우, 그 행위가 채권자에 대한 ‘기부행위’에 해당하는지 여부(소극)

[3] 법원이 공소장변경절차 없이 직권으로 공소범죄사실 내용보다 가벼운 범죄사실을 인정하지 아니한 조치가 위법한 것인지 여부(원칙적 소극)

공직선거법 제86조 에서는 공무원 등 공적 지위에 있는 자들에 대해서 선거운동에 이르지 아니하여도 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 금지하면서, ‘선거운동’보다 개념이 넓은 ‘선거에 영향을 미치는 행위’ 유형을 예시하여 규정하고 있으므로, 선거운동의 목적을 요하지 아니하며 공무원 등에 의하여 위와 같은 행위가 있을 때 바로 본조에 해당된다 할 것이고, 같은 법 제86조 제1항 제2호 의 ‘선거운동의 기획에 참여하는 행위’라 함은 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이다 ( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도2932 판결 등 참조).

원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타난 피고인 2와 공소외 1과의 관계, 두 사람의 통화방법이나 횟수, 피고인 2의 자금사정과 2,000만 원의 지급경위, 그 밖에 이 사건에 나타난 피고인 2의 행적 등을 종합하여 보면, 피고인 2가 피고인 1로 하여금 공소외 1 후보를 위한 선거기획 비용에 사용할 수 있도록 2,000만 원을 빌려준 것은 단순한 대여행위가 아니라 공소외 1의 당선을 도모하기 위하여 선거기획에 필요한 자금을 제공한 행위로 보이고, 이러한 경우 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 선거운동의 효율적 수행을 위한 계획의 수립에 참여하였다고 봄이 상당하다 판단하여, 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 공직선거법 제86조 제1항 제2호 소정의 ‘선거운동의 기획에 참여하는 행위’에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 검사의 상고에 대하여

가. 공직선거법 제112조 제1항 의 ‘기부행위’라 함은 원칙적으로 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하므로, 제112조 제1항 소정의 행위를 무상으로 하여야 기부행위가 되고(일부 대가관계가 있더라도 급부와 반대급부 간의 현저한 불균형이 있는 경우에는 정당한 반대급부로 볼 수 없는 부분은 기부행위가 된다고 할 것이다), 채무의 이행 등 정당한 대가관계로 행하는 경우에는 기부행위가 되지 아니한다고 해석하여야 할 것인바 ( 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도2554 판결 등 참조), 제3자가 후보자를 위하여 후보자의 채무를 대신 변제해 준 경우 이는 그 변제를 받은 채권자의 입장에서는 정당한 대가관계로 변제받은 것이므로, 그 행위를 채권자에 대한 ‘기부행위’에 해당한다고 할 수는 없다.

같은 취지에서, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 옳고, 거기에 공직선거법상 기부행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한, 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수 없다 ( 대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결 등 참조).

기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1의 변제행위로 인하여 공소외 1의 공소외 2에 대한 채무가 소멸되어 그 결과 공소외 1이 위 채무액에 상응하는 재산상 이익을 제공받았다고 하더라도, 위 행위가 공직선거법 제117조 를 위반한 것이 아님이 분명할 뿐만 아니라, 공직선거법 제257조 제3항 , 제117조 소정의 ‘기부받는 행위 등의 금지 위반’과 같은 법 제257조 제1항 제1호 , 제115조 소정의 ‘제3자의 기부행위제한 위반’은 그 구성요건상 차이가 있고, 후자가 전자를 포함하는 관계도 아니며, 후자의 공소사실이 인정되지 아니함에도 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 전자에의 해당 여부를 심리하여 유죄로 인정하지 아니한 것이 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고 보이지도 않으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

심급 사건

원심판결

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따름판례

참조조문

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관련문헌