2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 원고는 소외 망 황BB 에 게 2005. 1. 28. 000원을， 2002. 11. 28. 000원을 각 대여하고， 2005. 7. 11. 위 대여금 채권을 비롯하여 황BB이 현재 또는 장래에 원고에 대하여 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 황BB 소유의 서울 동작구 OOO동 000 OO아파트 제000동 제0층 제000호(이하 '이 사건 건물! 이라고 한다)에 관하여 채권최고액 000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결 하고，다음 날 서울중앙지방법원 접수 제30689호로 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근 저당권'이라고 한다)를 경료하였다.

나. 황BB이 위 차용금 채무의 변제를 지체하자 원고는 이 사건 건물에 관하여 서울중앙지방법원 2010타경19335호로 부동산임의경매신청을 하였고， 위 법원은 2010. 7. 9. 임의경매개시결정을 하였다.

"다. 황BB은 2008. 5. 5. 사망하여 이 사건 건물은 소외 임CC， 한DD， 한EE， 임 FF(이하임CC 외 3인'이라고 한다)에게 상속되었고， 피고 산하 동작세무서는 2010. 1. 2. 임CC 외 3인에게 상속세 000원을 부과하는 내용의 과세처분을 하고， 그 무렵 납세고지서를 발송하였다. 이후 임CC 외 3인이 상속세를 체납하자，동작세무서는 2010. 7. 20. 이 사건 건물에 국세체납처분에 의한 압류 등기를 하였다.",라. 원고는 위 경매절차에서 근저당권자로서 피담보채권액 000원에 대한 배당요구를 하였고， 피고는 임CC 외 3인에 대한 상속세 000원을 교부청구하였다.

마. 위 경매법원은 2011. 11. 24. 위 상속세 000원을 당해세로 보아 실제 배당할 금액 000원 중에서 동작세무서에게 1순위로 000원을， 동작구에게 2순위로 000원을， 원고에게 3순위로 000원을 배당하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 2， 5 내지 9호증， 을 제1 내지 4호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2.주장 및 판단

가. 당사자의 주장

원고는， 임CC 외 3인에 대한 상속세 납세고지서 발송일 이전에 이미 이 사건 근저당권을 설정하였으므로， 그 피담보채권이 위 상속세에 우선함에도 불구하고 경매법 원은 원고가 배당을 받아야 할 000원을 피고에게 우선 배당하였다고 주장하면서， 피고에게 위 000원의 반환을 구한다. 이에 대하여 피고는， 위 상속세는 국세기본법 제35조 소정의 당해세로서 이 사건 근저당권에 우선한다고 다툰다.

나. 판단

살피건대， 저당권 설정자가 그 피담보채권에 우선하여 징수당할 조세의 체납이 없는 상태에서 사망한 경우에 그 상속인에 대하여 부과된 국세인 상속세는 이를 당해세라 하여 우선 징수할 수 없다(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다55204 판결). 따라서 피고가 2011. 11. 24. 위 경매절차에서 위 상속세를 이 사건 근저당권의 피담보채권에 우선하여 배당받은 것은 법률상 원인 없이 이익을 얻고 그로 인하여 원고에게 손해를 가한 것이라고 할 것이므로， 피고는 원고에게 000원(= 원고의 이 사건 근저당권 채권최고액 000원 - 원고가 배당받은 금액 000원)을 부당이득으로 반환하여야 할 의무가 있다.

3. 결 론

그렇다면 피고는 원고에게 위 000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2011. 12. 22.부터 이 사건 2012. 8. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일인 2012. 8. 14.까지는 민법이 정한 연 5%의， 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로， 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용 하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.