2. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

가. 주위적 청구취지

(1) 피고는 원고들에게 광주시 퇴촌면 관음리 (지번 1 생략) 답 624㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 7, 8, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘ㄴ’부분 33㎡ 및 같은 리 (지번 2 생략) 전 2,297㎡ 중 같은 도면 표시 2, 3, 4, 5, 6, 7, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘ㄹ'부분 184㎡와 ’ㅁ'부분 132㎡에 관하여 각 통행권이 있음을 확인한다.

(2) 피고는 위 ‘ㄴ’, ‘ㄹ', ’ㅁ'부분의 지상에 원고들의 통행에 방해가 되는 장애물을 설치하거나 기타 통행에 방해가 되는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.

나. 예비적 청구취지

(1) 피고는 원고들에게 광주시 퇴촌면 관음리 (지번 2 생략) 전 2,297㎡ 중 별지 도면 표시 3, 4, 5, 6, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘ㅁ’부분 132㎡에 관하여 통행권이 있음을 확인한다.

(2) 피고는 제(1)항 기재 토지 지상에 원고들의 통행에 방해가 되는 장애물을 설치하거나 기타 통행에 방해가 되는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다.

가. 제1심 공동피고 소외 2는 광주시 퇴촌면 관음리 (지번 3 생략) 임야 1924㎡(등기부등본에는 소외 2와 소외 3의 공유로 등기되어 있다. 이하 이 사건 토지라고 한다)와 같은 리 (지번 4 생략) 답 624㎡{이후 지번이 (지번 1 생략)로 변경되었으며 등기부등본에는 소외 4의 소유로 등기되어 있다. 이하 관음리 (지번 1 생략) 토지라고 한다}, 같은 리 (지번 2 생략) 전 2297㎡를 소유하고 있었고, 소외 5는 같은 리 (지번 5 생략) 임야 1137㎡{이하 관음리 (지번 5 생략) 토지라고 한다}를 소유하고 있었다.

나. 소외 2는 1996.경 이 사건 토지를 소외 1에게 매도하려고 하였으나 공로에 이르는 통행로가 존재하지 아니하여 매도에 어려움이 있자, 1996.경 이 사건 토지의 바로 아래에 연접하고 있는 관음리 (지번 5 생략) 토지의 소유자인 소외 5 및 그 매수자 소외 1과 사이에 관음리 (지번 1 생략) 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 7, 8, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘ㄴ’부분 33㎡ 및 관음리 (지번 2 생략) 토지 중 같은 도면 표시 2, 3, 4, 5, 6, 7, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘ㄹ'부분 184㎡와 ’ㅁ'부분 132㎡(이하 이 사건 통행로라고 한다)를 이 사건 토지와 관음리 (지번 5 생략) 토지를 위한 통행로로 내어주기로 합의(이하 이 사건 합의라고 한다)하였다.

다. 한편, 소외 1은 위 합의에 따라 1996. 5.경 관음리 (지번 2 생략) 토지의 소유자인 소외 2로부터 그 중 316㎡에 대한 영구사용승낙서를, 관음리 (지번 1 생략) 토지 소유명의자인 소외 4로부터 그 중 33㎡에 대한 영구사용승낙서를 작성받았다.

라. 이후 소외 1은 위 다.항의 각 토지사용승낙서를 첨부해서 이 사건 통행로 부분을 도로로 만들고자 농지전용허가 신청을 하여 1996. 6. 12. 광주군수로부터 농지전용허가를 받았으나 이 사건 통행로에 도로를 개설하지 아니한 상태에서, 소외 6에게 이 사건 토지를 매도하여 1999. 12. 17. 소외 6의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.

마. 한편, 피고는 2001. 3. 15. 소외 2로부터 관음리 (지번 2 생략) 토지, 관음리 (지번 1 생략) 토지 및 광주시 퇴촌면 관음리 (지번 6 생략) 답 (지번 5 생략)㎡(이하 관음리 (지번 6 생략) 토지라고 한다)를 매매대금 194,460,000원에 매수하는 계약을 체결하여 매매대금을 지급한 후, 2001. 8. 9. 관음리 (지번 2 생략) 토지 중 1981/2297 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였고(이후 2005. 5. 3. 나머지 316/2297지분에 관하여도 소유권이전등기를 경료하였다), 2001. 7. 2. 관음리 (지번 1 생략) 토지 중 591/624 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였으며(이후 2005. 11. 22. 나머지 33/624 지분에 관하여도 소유권이전등기를 경료하였다), 2001. 8. 9. 관음리 (지번 6 생략) 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다.

바. 한편, 원고들은 2002. 12. 6. 소외 6으로부터 이 사건 토지를 150,000,000원에 매수하는 계약을 체결하였으나(다만 원고 1은 자신의 아버지인 소외 7의 명의로 매매계약을 체결하였다), 원고들이나 원고 1의 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니한채 지내던 중 원고 1의 형수 소외 8과 원고 2의 처 소외 9가 2004. 9. 30. 이 사건 토지에 관하여 2003. 3. 23. 매매를 원인으로 한 각 1/2 지분 소유권이전등기를 경료하였다.

[인정근거] 갑제1호증의 1 내지 6, 갑제2호증, 갑제3호증의 1, 2, 갑제5호증의 1 내지 4, 갑제6호증의 1, 2, 갑제9호증, 갑제10호증의 1 내지 4, 갑제11, 14호증, 갑제15호증의 1 내지 3, 을제11, 19, 20호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고들의 주장

원고들은 ① 주위적으로 소외 1은 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수함에 있어 이 사건 토지로부터 공로에 이르는 통행로를 확보하기 위하여 소외 2 소유인 관음리 (지번 2 생략) 토지와 관음리 (지번 1 생략) 토지 중 일부인 이 사건 통행로에 대한 영구사용승낙을 받았으며, 원고들은 소외 1, 6을 통하여 순차로 이 사건 토지를 매수하면서 위 영구통행권도 승계취득하였고, 피고는 소외 2로부터 관음리 (지번 2 생략) 토지와 관음리 (지번 1 생략) 토지에 위와 같은 통행권의 부담이 있음을 인식하고 위 토지들을 매수하였는바, 원고들은 피고에게 위와 같은 약정에 따라 이 사건 통행로에 대한 통행권의 확인과 방해금지를 구하고, ② 예비적으로 원고들이 소유하는 이 사건 토지로부터 공로에 이르는 통행로가 존재하지 아니하므로 원고들은 피고에게 민법 제219조 의 주위토지통행권에 기하여 피고 소유의 관음리 (지번 2 생략) 토지 중 별지 도면 표시 3, 4, 5, 6, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘ㅁ’부분 132㎡에 관한 통행권의 확인과 방해금지를 구한다.

나. 판단

살피건대, 원고들의 주위적 청구는 원고들이 이 사건 토지를 소외 6으로부터 매수하면서 그에 수반하여 전소유자인 소외 1과 소외 6이 소외 2 및 피고에 대하여 가지는 이 사건 통행로에 대한 통행권을 승계취득하였다는 취지로서 원고들이 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 한 주장이라고 할 것이고, 원고의 예비적 청구인 민법 제219조 에 규정된 주위토지 통행권도 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자가 주위의 토지를 통행할 수 있는 권리로서 역시 원고들이 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 한 주장이라고 할 것이다.

그런데, 앞서 본바와 같이 원고들이 소외 6과 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결한 점만 인정될 뿐 원고들의 명의로 소유권이전등기가 경료된 적이 없고 오히려 이 사건 토지는 전 소유자인 소외 6으로부터 소외 9, 8에게 소유권이 이전된 점만이 인정되어 이 사건 토지가 원고들의 소유라고 할 수 없고, 또한 원고들은 자신들이 이 사건 토지의 실질적인 소유자로서 소외 9, 8에게 명의신탁한 것에 불과하다고 주장하고 있으나 명의신탁관계에서 대외적인 소유권은 수탁자들에게만 존재하여 신탁자인 원고들은 피고에 대하여 소유권을 주장할 수 없다고 할 것이므로, 결국 이 사건 토지의 소유권이 원고들에게 있음을 전제로 한 원고들의 이 사건 소 중 주위적 청구부분과 예비적 청구부분은 원고들에게 이 사건 토지의 소유권이 있음이 인정되지 아니하여 모두 그 통행권의 확인을 구할 이익이 없다고 할 것이어서 원고들의 이 사건 소는 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 원고들의 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 도면 생략]