2. 피고인 1, 2를 각 징역 2년과 벌금 8,212,894,980원에,

피고인 3을 징역 2년과 벌금 4,862,416,084원에,

피고인 4를 징역 1년 6월과 벌금 2,442,034,032원에,

피고인 5를 징역 1년 6월과 벌금 2,897,498,896원에,

피고인 6을 징역 1년 6월과 벌금 2,420,382,052원에,

피고인 7을 징역 1년에,

피고인 8을 징역 1년 6월과 벌금 452,980,000원에,

각 처한다.

3. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우, 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6에 대하여는 각 3,000만 원을, 피고인 8에 대하여는 1,000만 원을 각 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 다만 단수 금액은 1일로 한다.

4. 원심판결 선고 전의 구금일수

168일을 피고인 1에 대한 위 징역형에,

각 171일을 피고인 2, 3, 6에 대한 위 징역형에,

166일을 피고인 4에 대한 위 징역형에,

158일을 피고인 5에 대한 위 징역형에,

139일을 피고인 7에 대한 위 형에,

99일을 피고인 8에 대한 위 징역형에,

각 산입한다.

5. 다만 이 판결이 확정되는 날부터 피고인 3에 대하여는 4년간, 피고인 4, 5, 6, 8에 대하여는 각 3년간 위 각 징역형의 집행을 유예하고, 피고인 7에 대하여는 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

6. 압수된 순금 1kg 금괴 20개(증 제1호)와 복대 1개(증 제2호)를 피고인 1, 2, 3, 6으로부터 각 몰수한다.

7. 피고인 1, 2, 4로부터 각자 227,825,760원을,

피고인 1, 2, 3, 4로부터 각자 1,684,161,400원을,

피고인 1, 2, 3, 6으로부터 각자 1,335,916,500원을,

피고인 1, 2, 5로부터 각자 1,998,275,100원을,

피고인 1, 2, 7로부터 각자 500,000,000원을,

피고인 1, 2, 8로부터 각자 804,900,000원을,

각 추징한다.

가. 피고인 1, 2

원심의 형량(각 징역 3년)이 너무 무겁다.

나. 검 사

원심은 이 사건 주위적 공소사실인 피고인들이 세관장에게 신고함이 없이 금괴를 수입하였으므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항 , 관세법 제269조 제2항 에 따라 피고인들을 벌하여야 한다는 점에 관하여, 피고인들은 특별법인 외국환거래법에 따라 처벌받아야 하므로, 이 사건 범죄행위에 대하여 위와 같은 관세법 조항이나 이에 위반됨을 전제로 하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 조항은 적용할 수 없어 무죄라고 판단하였다.

그러나 외국통화와 달리 금괴는 화폐라기보다는 재화의 성격이 강하여 외국 화폐에 대하여 적용되는 외국환거래법을 그대로 적용하여서는 아니 되고, 현실적으로도 적법한 절차에 따라 금을 수입하는 경우 외국환거래법에 따른 허가는 따로 받지 아니하면서도 세관장에 대한 수입신고는 하고 있으며, 밀수입한 금괴는 모두 세공을 거쳐 귀금속상에 판매되고 있지 지급수단으로서 사용되고 있지 않으며, 다른 밀수입 범죄와 비교하여 금괴 밀수입에 대하여만 관세법이 아닌 외국환거래법으로 보다 가볍게 처벌되는 것은 형평에도 맞지 않고 일반인의 법감정에 반한다는 점 등을 감안하여 볼 때, 원심이 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 특별법 관계를 들어 무죄로 판단한 것에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 검사의 항소이유에 대한 판단

가. 주위적 공소사실의 요지

이 사건 주위적 공소사실의 요지는, 피고인들이 원심판결 범죄사실 기재와 같이 금괴를 밀수입하면서 세관장에게 신고를 하지 아니하고 금괴를 밀수입하였다는 것이다.

나. 원심의 판단

검사는 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항 제2호 , 제6항 제2호 , 관세법 제269조 제2항 제1항 , 제241조 제1항 을 적용하여 기소하였다. 하지만 외국환거래법과 같은 법 시행령, 외국환거래규정 등에 따르면 귀금속에 해당하는 금괴는 한국은행총재의 허가를 받아 수입할 수 있도록 되어 있고, 이를 어긴 경우 외국환거래법에 따라 처벌하도록 하고 있다. 결국 한국은행총재의 허가를 받지 아니하고 금괴를 수입하는 행위에 대하여는 특별법인 외국환거래법에 의하여 처벌하여야 하고, 일반적으로 세관장 신고 없이 물품을 수입한 것에 대하여 적용되는 관세법을 적용하여 처벌할 수 없다. 따라서 이 사건 범죄 행위에 대하여 관세법 조항이나 이에 위반됨을 전제로 하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항 을 적용할 수 없어, 피고인들에 대한 이 사건 주위적 공소사실은 모두 범죄로 되지 아니한다고 보았다.

다. 당심의 판단

그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.

(1) 죄수 판단의 기준

일반적으로 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우에 해당하는 상상적 경합과 달리, 법조경합은 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하고, 이 경우 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조).

그리고 이와 같은 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 이외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서, 특별관계에서 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못하는 경우이어야 한다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도498 판결 , 2005. 2. 17. 선고 2004도6940 판결 등 참조).

(2) 보호법익의 측면

이 사건에 관하여 보건대, 재정경제부장관이 외국환거래법의 실효성을 확보하기 위하여 필요하다고 인정되어 대통령령이 정하는 경우 귀금속을 수입하고자 하는 자로 하여금 대통령령이 정하는 바에 의하여 허가를 받도록 하고 있는 외국환거래법 제17조 의 주1) 규정 과, 이러한 허가나 신고 없이 귀금속을 수입한 자에 대하여 형사 처벌을 하도록 있는 외국환거래법 제27조 제1항 제9호 나 같은 법 제28조 제1항 제3호 의 규정은, 귀금속이 결제수단의 기능을 아직도 가지고 있음을 전제로 외국환거래를 비롯한 대외거래를 원활하게 함과 아울러 국제수지의 균형과 통화가치의 안정을 도모하기 위한 것이다( 외국환거래법 제1조 참조).

반면 관세법에서 일반적으로 물품을 수입하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 세관장에게 신고하여야 하고, 그러한 신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자에 대하여 형사 처벌을 하도록 하고 있는 관세법 제269조 제2항 제1호 , 제241조 제1항 과 그 형사 처벌을 가중하도록 하고 있는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항 의 규정은, 관세의 부과·징수와 수출입 물품의 통관을 적정하게 하고 관세수입을 확보하기 위함을 목적으로 하고( 관세법 제1조 참조), 이는 다시 말해 관세를 통하여 재정수입을 확충함과 아울러 우리나라의 통치권이 미치는 영역 안에서 수출입되는 물품의 통관을 조절하거나 규제하여 국내 경제 질서를 바람직한 방향으로 이끄는 것을 목적으로 한다고 말할 수 있다.

이러한 점에서 볼 때 외국환거래법에 따른 허가나 신고 없이 귀금속을 수입한 행위를 처벌하고 있는 외국환거래법 규정과 세관장에게 신고하지 않고 물품을 수입한 행위를 처벌하고 있는 관세법 규정은 궁극적으로 국민 경제의 건전한 발전을 도모하는 점에서는 취지를 같이 한다고 볼 수 있으나, 전자는 대외지급수단의 수출입 조절을 통한 대외거래의 원활, 국제수지의 균형, 통화가치의 안정 등을 보호법익으로 하는 데에 반하여, 후자는 국가 재정수입 확충, 국내 통관 질서 확립 등을 보호법익으로 하고 있다. 이러한 점에 보면 양자는 그 보호법익을 같이 한다거나, 어느 하나가 다른 하나의 보호법익을 포함하고 있다고 볼 수 없다.

(3) 구성요건의 측면

허가 없이 귀금속을 수입한 행위를 처벌하도록 하고 있는 외국환거래법 제27조 제1항 제9호 는 '한국은행총재의 허가를 받지 아니하고 귀금속을 수입하는 것'을 구성요건으로 하고 있고, 반면 신고 없이 귀금속을 수입한 행위를 처벌하도록 하고 있는 관세법 제269조 제2항 제1호 는 '세관장에게 신고를 하지 아니하고 물품을 수입하는 것'을 구성요건으로 하고 있다.

살피건대 금괴라는 귀금속 수입행위에 대하여 위와 같은 외국환거래법 위반 행위가 관세법 위반 행위에 대하여 특별관계가 성립하기 위하여는 위와 같은 외국환거래법 위반의 행위가 관세법 위반 행위의 모든 요소를 포함하고, 그 외에 다른 요소를 구비하여야 하는 경우가 되어야 하는데, 위와 같은 양자의 구성요건은 모두 '(귀금속 또는 물품을) 수입한다.'는 점에서 보면 같은 구성요건적 행위를 이루고 있지만, 또다른 구성요건인 '허가 또는 신고를 받지 않아야 한다.'는 점에서 보면, 그 허가 또는 신고라는 절차의 내용, 허가권자 또는 신고 대상 행정기관 등의 점에서 외국환거래법상 한국은행총재 또는 세관장의 허가가 관세법상 세관장에 대한 신고를 당연히 포함한다거나 위와 같은 신고로 간주된다고 볼 수 없음은 분명하다. 따라서 한국은행총재의 허가를 받지 아니하고 귀금속을 수입하여 외국환거래법을 위반하였다는 사실 자체로 세관장의 신고를 받지 아니하고 귀금속을 수입하였다는 관세법 위반의 구성요건을 충족하지 않고 관세법 위반의 구성요건적 평가를 포함한다고 볼 수 주2) 없다.

그리고 대외무역법이 정하는 바에 따라 귀금속을 수입하는 경우 외국환거래법에 따른 허가나 신고가 전혀 필요하지 않다고 규정하고 주3) 있다. 그렇다면 대외무역법에 정하는 바에 따라 귀금속을 수입하면서 외국환거래법에 따른 허가, 신고 없이, 그리고 세관장에 대한 신고도 없이 귀금속을 수입하는 경우 외국환거래법 위반이 되지 않으면서 관세법 위반의 구성요건만을 충족하는 결과가 되는바, 이러한 경우만을 외국환거래법 위반이 관세법 위반의 특별관계가 성립하지 않는 것으로 보고, 다른 경우에는 외국환거래법 위반이 관세법 위반의 특별관계가 성립한다고 보는 것은 일반적인 특별관계의 법리와 맞지 않는다.

(4) 관세법 개정과 금괴 밀수입에 대한 관세법 적용 가능성

1996. 12. 30. 법률 제5194호(1997. 1. 1.부터 시행)로 개정되기 전의 관세법은 밀수입에 관련한 벌칙 조항으로 제179조 이하에서 금지품수출입죄( 제179조 ) 주4) , , 관세포탈죄( 제180조 주5) ), 무신고수출입죄( 제181조 주6) ) 주7) 등을 두고 있었고, 이 중 관세포탈죄는 단순히 '사위(사위) 기타 부정한 방법으로 관세의 전부 또는 일부를 포탈한 자'로 규정하고 있어, 무세품(무세품)이 아닌 한 물품을 세관장에게 신고하지 아니하고(1995. 12. 6. 법률 제4982호로 개정되기 전에는 '세관장에게 신고하고 면허를 받지 아니하고') 밀수하는 경우에는 관세포탈죄에도 주8) 해당하고, 무신고 수입죄에도 해당하는바, 이 경우 실질적으로는 무신고 수입죄는 관세포탈죄에 흡수되어 오로지 관세포탈죄만을 구성하고 따로 무면허수입죄를 구성하지 않는다고 보고 있었다( 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결 ).

한편, 이와 같이 유세품(유세품)의 밀수입 행위에 대하여 일반적으로 관세포탈죄가 성립한다는 것을 전제로 대법원은, 외화나 금의 밀수입 행위에 대하여 성립하는 무신고(또는 무면허) 수입죄의 관세법 위반죄와 외국환관리법 주9) 위반죄 사이의 관계에 관하여, "금화를 비롯한 외국 화폐를 수입한 행위에 대하여는 특별법인 외국환관리법에 의하여 처벌하여야 하고, 관세법상의 무면허수입죄는 적용될 수 주10) 없다." "금·귀금속을 수입한 행위에 대하여는 특별법인 외국환관리법에 의하여 처벌하여야 하고 관세법상의 무면허수입죄에 관한 벌칙 규정은 적용할 수 주11) 없다." 고 보아 외국 화폐는 물론 국가간 지급수단의 의미가 많이 퇴색된 금의 밀수입행위에 대하여 관세법상의 무신고(무면허) 수입죄가 성립할 수 없고, 이와 특별법 관계에 있다고 하는 외국환관리법 위반죄만이 성립한다고 보았다.

그러나 이와 같은 법리도 금의 밀수입행위에 대하여 당시 시행되던 관세법상의 관세포탈죄는 따로 성립할 수 주12) 있으며, 따라서 포탈세액이 일정 금액 이상이 되는 경우 이를 가중처벌하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 규정을 적용할 수도 있음을 전제로 하는 주13) 것이었다.

그런데 1996. 12. 30. 법률 제5194호(1997. 1. 1.부터 시행)로 개정된 주14) 관세법 은, 구 관세법의 벌칙조항 체계상 법정형량 등에서 생기는 문제점을 해소하는 차원에서 과거와 전혀 다른 체제로 정비되어, 관세 범죄 물품에 대한 신고 여부에 따라 밀수출입죄, 무신고수출입죄를 통할하여 중하게 처벌하고, 신고를 전제로 하는 부정수출입죄 등은 가볍게 처벌하도록 주15) 하였다. 그리하여 개정 관세법은 제179조 ( 현행 제269조 )에서 밀수출입죄를 규정하여 종전 금지품밀수출입죄( 종전 제179조 )와 무신고수출입죄( 종전 제181조 )를 통할하여 주16) 규정하고, 제180조 ( 현행 제270조 )에서 관세포탈죄를 규정하고 종전 관세포탈죄( 종전 제180조 )의 구성요건을 대폭 손질하여 "① 제137조 제1항 및 제2항 또는 제138조의2 제1항 의 규정에 의한 수입신고를 한 자 중 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 포탈한 관세액의 5배와 물품원가 중 높은 금액 이하에 상당하는 벌금에 처한다. (단서 생략) 1. 세액결정에 영향을 미치기 위하여 과세가격 또는 관세율 등을 허위로 신고하거나 신고하지 아니하고 수입한 자, 2. 법령에 의하여 수입에 필요한 허가ㆍ승인ㆍ추천ㆍ증명 기타 조건을 구비하지 아니하거나 사위 기타 부정한 방법으로 구비하여 수입한 자, 3. 법령에 의하여 수입이 제한된 사항을 회피할 목적으로 부분품으로 수입하거나 주요 특성을 갖춘 미완성ㆍ부완전한 물품 또는 완제품을 부분품으로 분할하여 수입한 자. ( 제2항 이하 기재 생략)"로 규정하였다.

이러한 관세법 개정 취지와 개정된 관세법의 관세포탈죄 규정에 따르면, 개정된 규정에 따른 관세포탈죄는 수출입신고를 반드시 전제로 하고 있어, 종전과 달리 금과 같은 귀금속을 비롯하여 일반적인 물품을 신고 없이 밀수입한 경우, 관세포탈죄로 처벌할 수 없고 오로지 개정된 관세법 제179조 ( 현행 제269조 )에 따른 밀수입죄만으로 처벌할 수밖에 없게 되었다.

따라서 관세포탈죄로 처벌할 수 없게 된 금괴 밀수입에 대하여 외국환거래법만을 적용하여 처벌하는 경우, 관세법 적용을 통하여 국가 재정 수입을 확보하고 국내 통관 질서를 유지한다는 관세법의 입법 취지를 살릴 여지가 없는 결과가 된다.

(5) 외국환거래법 위반죄와 관세법 위반죄의 관계

이상에서 본 바와 같이 ① 금괴 밀수입에 대하여 적용되는 외국환거래법 벌칙 조항과 관세법 벌칙 조항이 보호법익을 달리하고 있다는 점, ② 외국환거래법의 구성요건적 평가가 밀수입죄라는 관세법 위반의 구성요건적 평가를 완전히 포함한다고 볼 수 없는 점, ③ 개정된 관세법 이후 금괴 밀수입에 대하여 관세포탈의 관세법 벌칙 조항을 적용할 수 없게 되었다는 점 등을 모두 감안하여 보면, 외관상 금괴 밀수입 행위에 대하여 구성요건을 충족하는 외국환거래법 위반죄와 밀수입의 관세법 위반죄는 모두 실질적으로도 그 두 죄의 구성요건을 모두 충족하는 경우에 해당하지, 1개의 죄만을 성립하는 법조경합의 한 형태인 특별관계가 성립한다고 볼 수 없다.

그러함에도 원심이 이 두 죄 사이의 관계를 특별관계로 보아 관세법 위반의 가중 처벌 조항인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항 등이 적용되지 않는다고 본 것은 금의 밀수입에 대하여 적용되는 관세법과 외국환관리법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고, 결국 이러한 법리에 터잡은 원심판결을 파기를 면할 수 없다. 따라서 검사의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

따라서 검사의 항소는 이유 있으므로 피고인 1, 2의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채(다시 판결하는 아래 부분에서 따로 언급하기로 한다), 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고 다음과 같이 다시 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

원심판결 ① 4쪽 둘째 줄과 셋째 줄, ② 4쪽 열셋째 줄과 열넷째 줄, ③ 5쪽 둘째 줄과 셋째 줄, ④ 5쪽 열셋째 줄과 열넷째 줄, ⑤ 5쪽 가장 아랫줄과 6쪽 첫째 줄, ⑥ 6쪽 아홉째 줄과 열째 줄에 있는 각 "한국은행총재의 허가를 받지 아니하고"를 "세관장에게 신고하지 아니하고"로 바꾸고, 4쪽 가장 아랫줄, 5쪽 열째 줄, 5쪽 아래에서 셋째 줄, 6쪽 아래에서 다섯째 줄에 있는 각 "허가받지 아니하고"를 "신고하지 아니하고"로 바꾸는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당 법조

각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항 제2호 , 제6항 제2호 , 관세법 제269조 제2항 제1호 , 제241조 제1항 , 형법 제30조 {피고인들(피고인 7 제외)의 금괴 밀수입 범행 중 물품원가가 2억 원 이상인 20kg의 금괴들을 각 밀수입한 점, 각 징역형과 벌금형 병과}

각 관세법 제269조 제2항 제1호 , 제241조 제1항 , 형법 제30조 (피고인 1, 2, 4, 7, 8의 금괴 밀수입 범행 중 물품원가가 2억 원 미만인 8kg, 10kg, 15kg의 금괴들을 각 밀수입한 점, 각 징역형 선택)

1. 경합범 가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 {피고인들에 대한 각 징역형에 대하여, ① 피고인 1, 2, 3, 4에 대하여는 각 형과 범정이 가장 무거운(피고인 3의 경우는 범정이 가장 무거운) 각 2004. 10. 24.에 저지른 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄에 정한 형에 가중을 하고, ② 피고인 5에 대하여는 범정이 가장 무거운 2004. 10. 27.에 저지른 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄에 정한 형에 가중을 하며, ③ 피고인 6에 대하여는 범정이 가장 무거운 2004. 10. 29.에 저지른 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄에 정한 형에 가중을 하고, ④ 피고인 7에 대하여는 범정이 가장 무거운 2004. 10. 23.에 저지른 관세법 위반죄에 정한 형에 가중을 하며, ⑤ 피고인 8에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 2004. 5. 21.에 저지른 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄에 정한 형에 가중을 함, 피고인 7을 뺀 나머지 피고인들의 벌금형에 대하여는 관세법 제278조 제1항 , 제3항 에 따라 형법 제38조 제1항 제2호 에 따른 경합범 가중을 하지 않고 단순 합산함}

1. 작량감경

각

형법 제53조

,

제55조 제1항 제3호

(피고인

7을 뺀 나머지 피고인들의 징역형에 대하여, 아래 양형 이유에서 본 정상을 참작, 위 피고인들의 벌금형에 대하여는

관세법 제278조 제1항

,

제3항

에 따라 작량감경을 하지 아니함)

1. 노역장 유치

각 형법 제70조 , 제69조 제2항 (피고인 7을 뺀 나머지 피고인들에 대하여)

1. 원심판결 선고 전의 미결구금일수 산입

각 형법 제57조 (피고인들의 각 징역형에 산입)

1. 집행유예

각 형법 제62조 제1항 (피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8의 각 징역형에 대하여, 아래 양형 이유에서 본 정상을 거듭 참작)

1. 몰 수

관세법 제282조 제2항 , 형법 제48조 제1항 제1호

1. 추 징

각 관세법 제282조 제3항 , 제2항 (각 범행 공범들 사이에 각자 그들이 밀수입한 금괴의 범

칙 당시 국내도매가격인 시가액을 합한 금액을 추징하기로 하고, 다만 피고인 1, 2, 3, 6이 증 제1호 1kg 금괴 20개를 밀수입한 점에 관하여는 위 금괴를 몰수하므로 그 시가액을 추징액에서 제외함. 피고인별 추징액 합계액은 왼쪽 표 기재와 같다).

양형이유

치밀한 역할 분담과 경찰관 지위를 이용하여 저지른 이 사건 범행의 수단, 방법, 이 사건 범행 횟수, 규모 등에 비추어 보면 피고인들에게는 이에 상응하는 처벌이 필요하다.

피고인 1의 경우 초기부터 검거 때까지 범행을 계획, 주관하였고, 밀수 행위마다 상당한 이득을 공소외인로부터 받은 후, 다시 다른 공범들에게 이를 분배하는 등 공소외인와 함께 범행을 주도하였다는 점에다가 그 외 위 피고인의 과거 범죄 전력, 가정와 사회 생활 이력, 환경 등을 감안하여 작량 감경한 형량 범위 안에서 형을 정하기로 한다.

피고인 2의 경우 범죄를 예방, 억지하여야 할 경찰공무원으로서 오히려 검색대를 거치지 않고 입국장을 자유로이 드나들 수 있는 지위를 이용하여 자신이 금괴로 차고 검색대를 거치지 않고 금괴를 반입하는 등 이 사건 밀수가 가능하게 하는 데에 가장 큰 역할을 하였다고 보지 아니할 수 없다. 이와 같은 점에다가 피고인이 지금까지 짧지 않은 기간 특별한 전과 없이 경찰공무원으로 공무를 수행하여 온 점, 피고인의 지병, 가정 환경 등을 감안하여 작량 감경한 형량 범위 안에서 형을 정하기로 한다.

나머지 피고인들에 대한 양형이유에 관하여는 원심판결 해당 부분을 그대로 인용하며, 그 설시와 같은 사정을 참작하여 작량 감경한 범위 안에서 형을 정하고(단 피고인 7은 제외), 또한 형의 집행을 유예한다(다만 그 설시 부분 중 각 형량과 추징액 부분은 이 판결 주문 기재 형량과 추징액으로 대체한다).

판사 이홍권(재판장) 최은배 김경란

주1) 외국환거래법 제23조 제1항, 같은 법 시행령 제35조 제3항 제8호는 "법 제17조에 의한 지급수단 등(귀금속 포함. 시행령 제29조 참조)의 수출입에 대하여 허가를 받도록 하고 있는 경우 그 지급 등의 허가 권한을 한국은행총재에게 위탁한다."고 규정하고 있다. 그리고 위 시행령 제29조 제1항, 제2항은, "조약이나 국제법규의 이행 또는 자본의 불법 유출·유입 방지 등을 위하여 필요한 경우에 지급수단 등 수출입에 대하여 허가 또는 신고를 하게 할 수 있고(제1항), 재정경제부장관은 그러한 허가나 신고가 필요한 지급수단의 범위와 기준, 기타 필요한 사항을 정하여 고시하여야 한다."고 규정하고 있다(제2항). 이에 따라 재정경제부장관이 2000. 12. 29. 재정경제부고시 제2000-22호로 전문 개정하여 고시하고, 2002. 7. 2. 같은 고시 제2002-12호로 개정하여 고시한 외국환거래규정 제6-1조 이하 규정은, "대외무역법이 정하는 바에 의하여 귀금속을 수출입하는 경우에는 허가나 신고를 요하지 아니하고{제6-2조 제1항 제7호 (가)목}, 위와 같은 경우를 제외하고 지급수단 등(역시 귀금속을 포함한다)을 수출입하고자 하는 경우에는 한국은행총재의 허가를 받아야 하며(제6-3조 제1항 본문), 다만 휴대수출입하고자 하는 경우에는 관할 세관장의 허가를 받을 수 있다(제6-3조 제1항 단서)."라고 규정하고 있다. 따라서 귀금속 수입의 경우 대외무역법에 따른 귀금속 수입의 경우는 허가나 신고가 필요하지 않고, 그렇지 않은 귀금속 수입의 경우는 한국은행총재나 세관장의 허가를 받아야 한다.

주2) 귀금속을 휴대하여 수입하고자 하는 경우 한국은행총재의 허가 대신 세관장의 허가를 받을 수 있다는 규정이 있으나(외국환거래규정 제6-3조 제1항 단서), 이러한 사정으로 외국환거래법에 따른 허가를 받아야 할 행정기관과 관세법에 따른 신고를 하여야 할 행정기관이 같아졌다고 하여, 외국환거래법에서 말하는 허가와 관세법에서 말하는 신고가 하나의 절차로 되었다고 볼 수는 없다. 외국환거래규정 제6-3조 제2항에 따르면 세관장으로부터 귀금속 수입의 허가를 받을 때에도 위 규정 별지 6-2호 서식의 지급수단 등의 수출입 허가신청서를 작성하여 제출하여야 하는데, 이는 관세법에 따른 세관장에 대한 물품수입신고(구체적 절차와 신고하여야 할 내용 등에 관하여는 관세법 시행령 제246조 등 참조)와 별개의 절차라고 보아야 한다.

주3) 외국환거래규정 제6-2조 제1항 제7호 (가)목

주4) 제146조(수출입의 금지) 각 호의 물품을 수출하거나 수입한 자는 1년 이상의 유기징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처한다.

주5) 제1항 사위(사위) 기타 부정한 방법으로 관세의 전부 또는 일부를 포탈한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 그 포탈한 세액의 2배 이상 10배 이하에 상당한 벌금에 처한다. (단서 생략, 제2항 이하 생략)

주6) 제137조 제1항 및 제2항 또는 제138조의2 제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 물품을 수출수입 또는 반송한 자(괄호 안 생략)는 10년 이하의 징역 또는 그 물품원가의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.

주7) 1995. 12. 6. 법률 제4982호(1996. 7. 1.부터 시행)로 개정되기 관세법에는 무면허수출입죄로 되어 있었다.

주8) 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도1942 판결 참조

주9) 현행 외국환거래법이 1998. 9. 16. 법률 제5559호로 제정되기 전 외국환거래를 규율하던 법은 외국환관리법이었다.

주10) 대법원 1978. 6. 27. 선고 78도925 판결, 대법원 1991. 3. 22. 선고 90도1492 판결

주11) 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2354 판결, 대법원 1984. 7. 24. 선고 84도832 판결

주12) 위 주 11)에 있는 판결 등 참조

주13) 이렇게 관세포탈죄가 성립할 수 있다 하더라도 외국환관리법이 관세법에 대한 특별법이라고 보는 대법원판례에 대하여 의문을 제기하는 견해로는 강지원, "밀수범의 각종 태양과 이에 대한 판례의 태도", "검찰" 75호, (1979), 108쪽 등 참조.

주14) 그후 관세법은 2000. 12. 29. 법률 제6305호로 전문 개정되어 현재에 이르고 있는바, 그 전문 개정된 관세법에도 벌칙 조항의 체제는 변함이 없다.

주15) 이경호, '관세법과 형벌체계의 구조', "한국형사법학의 새로운 지평" : 유일당 오선주 교수 정년기념논문집, (2001), 368쪽

주16) 제1항 : 제146조(수출입의 금지) 각 호의 물품을 수출하거나 수입한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 제2항 : 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 관세액의 10배와 물품원가 중 높은 금액 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 1. 제137조 제1항 및 제2항 또는 제138조의2 제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자 2. (생략) 제3항 이하 생략

심급 사건

원심판결

본문참조판례

참조조문

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관련문헌