의 한강제추행), 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법

위반(13세미만미성년자강제추행)

피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

피고인은 피해자 B(여, 12세)의 친아버지이다.

피고인은 배우자인 C(지적장애 3급)이 지적장애 1급인 아들을 돌보느라 위 피해자를 정상적으로 돌보지 못하는 상황에서 평소 술에 취하여 수시로 피해자를 비롯한 가족들에게 폭언 및 폭력을 행사하였는데 나이가 어린 피해자가 이에 제대로 반항을 하지 못하자 이를 이용하여 피해자를 추행하기로 마음 먹었다.

피고인은 2017. 12. 6. 20:00경 서울 마포구 D아파트 피고인의 집 작은 방에서 침대에 엎드려서 휴대전화를 보고 있는 피해자의 옆에 앉아 피해자를 갑자기 껴안은 다음 손으로 피해자의 가슴을 2회 만졌다.

이로써 피고인은 폭행으로 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 추행하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 C의 법정진술

1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재

1. C에 대한 각 경찰 진술조서

1. 속기록, 녹취록

1. 주민등록표등초본

1. 아동학대 의심 관련 보고, 사례개요서, 각 아동 및 장애인 성폭력 진술 분석 의견서 1. 발생보고(친족관계에 의한 강제추행), 수사보고(피해자 B 면담 및 2차 조사 계획) 1. 각 영상녹화 CD 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조(13세 미만 미성년자 강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항(친족관계에 의한 강제추행의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의 한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌]

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 이수명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령 면제

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 사건 범행은 피고인이 딸인 피해자를 상대로 성범죄를 저지른 것으로 만일 피고인의 정보가 공개·고지될 경우 피해자에게 신상정보 노출로 인한 추가 피해가 발생할 가능성이 있는 점, 이 사건 범행만으로는 피고인에게 불특정 다수의 피해자를 대상으로 하는 범죄 성향이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 방지할 수 있는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 범행의 동기 · 방법, 피고인의 성행 · 환경, 공개명령 · 고지명령으로 인하여 피고인이 입게 되는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

1. 취업제한명령의 면제

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 단서(피고인의 나이, 가정환경, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

피고인이 피해자의 가슴 부위를 만졌을 수는 있으나 이는 피해자와 장난치는 과정에서 있었던 것에 불과하고 피고인에게 추행의 고의가 없었다.

2. 판단

판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 가슴을 2회 만졌다는 취지의 피해자의 진술은 신빙성 있다고 할 것이고, 이러한 피해자의 진술과 판시 증거들을 종합하면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자를 추행한 사실을 인정할 수 있다.

가. 피해자의 진술의 신빙성

1) 관련 법리

증거로 제출된 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해 사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 수사기관에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건· 사물 가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조).

특히 미성년자인 피해자가 자신을 보호·감독하는 지위에 있는 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서, 피해자가 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 보호자의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 수치스러운 피해 사실을 밝히고 있고, 허위로 그와 같은 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 뿐만 아니라, 그 진술 내용이 사실적·구체적이고, 주요 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리 적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다면, 설령 표현방법이 미숙하여 진술 내용이 다소 불명확하거나 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있다고 하여도, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서,는 안될 것이다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도3830 판결 등 참조).

2) 피해자의 진술

판시 증거들에 의하면, 피해자는 수사과정에서 아래와 같은 진술을 하였다.

가) 피해자는 2017. 12. 8. 14:00경 E초등학교 상담실에서 상담원 F, G기관 소속 상담원(H, I) 등에게 '피고인이 피해자의 가슴을 만진 적이 있는지에 대한 질문에 "그런 적은 없다"라고 대답했고, 그 외 대부분의 질문에 대하여 "기억이 나지 않는다. 이야기하기 힘들다"라는 대답을 하였다.

나) G기관 소속 상담원 J가 2017. 12, 19. 피해자를 상대로 진행하였던 상담 과정에서, 최근에 피고인이 피해자에게 기분 나쁜 행동을 한 적이 없느냐는 질문에 피해자의 모친 C이 "너 K 본다고 침대 위에서 엎드려 있었을 때" 있었던 일이라고 말하자 피해자는 상담사에게 "그때 아빠가 들어와서 침대에 앉아 엄마를 괴롭히고 갔어요."라고 말하였고, "아빠가 B는 안 괴롭혔어?"라는 질문에 "제가 아빠 해드락을 했어요."라고 진술하였으며, 왜 그러한 행동을 했냐는 질문에 "아빠가 엄마를 괴롭히고 엄마의 가슴을 만졌다"고 진술하였다. 이후 상담원이 피해자에게 당시 상황에 대해 자세히 이야기해 달라고 하자 C이 옆에서 "아빠가 너 가슴 만졌잖아. 뒤에서 안으면서. 엄마가 봤어"라고 하자 피해자가 "아 맞다. 그래서 내가 아빠 해드락을 했구나."라고 말하였다. 이때 피해자가 피고인에게 "아빠 왜 내 가슴 만져? 이거 성추행이야"라고 말하는 것을 C이 들었다고 말하자, 피해자는 "아 맞다. 제가 그때 갈색 옷을 입고 있었는데 아빠가 엄마한테 한 것처럼 저한테도 해서(가슴을 만지는 행위) 내가 아빠한테 어딜 만져 이거 성추행이야 말하고 아빠 목을 졸랐어요. 그 다음에 아빠는 엄마 찌찌를 만지고 나갔어 요."라고 대답하였다. 상담원이 "그럼 아빠가 피해자의 가슴을 만진 게 맞아?"라고 묻자 피해자가 고개를 끄덕였다.

다) 피해자는 2017. 12. 27. L센터를 직접 방문하여 피해 진술을 하였는데, 처음에는 '기억이 잘 나지는 않지만, 피해자가 작은 방 침대에 누워있거나 앉아 있었을 때 피고인이 작은 방으로 들어왔고, 당시 피고인이 피해자를 꼭 껴안아 피해자가 피고인을 때 렸으며, C이 피고인에게 하지 말라고 말하였다. 당시 신체접촉 부위는 '팔'2) 또는 허리 혹은 오른쪽 팔 윗부분이다'라는 취지로 진술하여, 피고인이 자신을 안은 사실에 대하여는 명확하게 진술하였으나, 피고인이 자신의 가슴을 만진 사실에 대하여는 명확하게 진술하지는 않았다. 그 후 상담원이 피해자에게 "엄마가 아빠가 피해자의 가슴을 만지는 거 봤다고 했거 든"이라는 말을 하며 "그런 일 있었어. 없었어"라는 질문에 "저도 기억이... 엄마가 봤, 엄마가 가슴 만졌다면 만졌을 걸요."라고 대답한 다음 "그런 일이 없던 건 아니야?"라는 질문에 고개를 끄덕였다. 그 후 피해자는 '(피고인이 만진 거 같기도...'라고 말을 하면서 구체적으로 (피고인이 피해자를)'안으면서 가슴을 만졌나 봐요', '가슴. 이렇게 스쳤나 봐요'라고 말하였다.

라) 수사경찰관은 2018. 2. 5. 피해자의 집에서 피해자로부터 "사실은 스친게 아니고 아빠가 가슴을 만졌다", "(L센터에서 이를 진술하지 않았던 이유는)그때 아빠랑 떨어져 지낼 때에는 엄마랑 사니까 학원도 못 다녔고 단지 먹을 거를 사주는 정도다. 근데 아빠가 나와서 사니까 학원도 가고 아빠한테 갖고 싶은 걸 사달라고 하면 사줬다. 여기서 살고 싶다. 학교를 옮기기 싫다"라는 대답을 들었다.

마) 피해자는 2018. 2. 8. L센터에서 진행된 2차 상담 과정에서 '피고인이 작은 방으로 와서 침대에 앉은 다음 C을 먼저 만졌는지 피해자를 먼저 만졌는지는 명확하지는 않지만, C은 만지려다가 C이 흠칫하면서 "아저씨 만지지 말라고 이러면 경찰에 신고한다고 그리고 다시 구치소 들어가고 싶냐"고 말하자 피고인이 멈췄으며, 피해자를 끌어안으려다가 가슴 만지고, 누워서 피해자가 피고인을 때리고 그러다 다시 일어나 피고인이 돌아 갔다. 피고인은 피해자의 옆에서 피해자를 안았고, 만질 때 피고인의 왼 손으로 피해자의 왼쪽(가슴)을 2회 정도 만졌다'는 취지로 진술하였다.

3) 피해자 진술의 신빙성에 대한 판단

판시 증거들에 의하여 알 수 있는 아래 사정들을 고려하면, 피고인이 피해자의 가슴 부위를 만졌다는 내용의 피해자의 진술은 신빙성 있다고 할 것이고, 일부 진술 내용이 다소 불명확하거나 일관성이 없다는 사정만으로 그 신빙성을 함부로 배척하기 어렵다. 가) 피해자는 2017. 12. 19. G기관에서 상담 과정 이후로는 피고인이 피해자의 가슴을 만졌다거나 피고인이 피해자를 강제로 껴안는 과정에서 피해자의 가슴을 만진 것 같다는 취지로 진술을 하고 있다. 이러한 피해자의 진술은 당시 피고인이 피해자를 강제로 끌어 안았다는 사실, 피해자의 감정 및 대응, 사건 직후 피고인 및 C의 행동 등등에 관하여 비교적 구체적이고 명확하다.

나) 피고인은 경찰 조사단계에서는 피해자의 가슴을 만진 사실을 부인하다가, 검찰 제1회 피의자신문을 받을 때에는 '피고인이 피해자가 있는 작은 방으로 가서 침대 위에 옆으로 누워있는 피해자의 왼쪽 가슴 부분의 옷자락을 멱살 잡듯이 잡았다. 이때 C이 피고인에게 욕설을 하면서 신고하겠다고 말하여, 이에 놀란 피고인이 멱살 잡은 것을 놓고 피해자의 팔을 다시 잡은 다음 안방으로 돌아갔다. 피고인 자신은 가슴을 만지려는 의도는 없었지만 옷을 잡으면서 가슴이 만졌는지 모르겠고, 좀 물컹하긴 했던 것 같은데 그게 가슴인지 속옷인지 모르겠다'라는 취지로 진술하였고(수사기록 333쪽), 이 법정에서도 사건 당일 침대에 옆으로 누워서 핸드폰을 보고 있던 딸의 목과 가슴 중간 부분을 옷 위로 멱살 잡듯이 잡은 사실이 있다고 진술하였는바, 피고인의 진술은 피해자 진술에 일부 부합한다.

다) 피고인의 처 C은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되게, '피고인이 침대에 엎드려 있던 피해자 쪽으로 몸을 숙이더니 양팔을 벌려서 피해자의 가슴 밑쪽으로 손을 넣어서 가슴을 만져 자신과 피해자가 피고인에게 항의하였다'는 취지로 진술하였고, 이는 피해자의 진술에 부합한다.

C의 진술은 수사기관에서는 피고인이 피해자의 가슴을 만지는 것을 본 것처럼 진술하다가, 이 법정에서는 피고인이 피해자의 가슴을 만진 사실을 피해자로부터 들었다고 진술하기도 하는 3) 등 진술이 번복된 것으로 보이는 사정도 존재한다. 그러나 피고인역시 사건 당일 피해자의 멱살을 잡는 등의 행위를 한 사실은 인정하고 있는 점, C은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 피해자를 끌어안는 모습을 보았다고 진술하는 점, 사건 발생 직후 C은 피고인에게 피해자를 추행했다는 이유로 화낸 것으로 보이는 점, C의 수사기관에서의 진술에 의하더라도 피고인이 엎드려 있던 피해자의 뒤에서 끌어안아 피해자의 가슴을 만졌다는 것이어서 피고인이 피해자의 가슴을 어떻게 만졌는지는 구체적으로 보지 못하였다는 취지로 보이고 실제 수사기관에

서도 피고인이 구체적으로 어떻게 만졌는지는 모른다는 취지로 진술하기도 하여 C의 진술이 반드시 일관되지 않는다고 보기는 어려운 점 등을 고려하면, 앞서 본 사정만으로 C의 진술의 신빙성이 없다고 평가할 수는 없다.

라) 피고인 역시 피고인은 피해자와 우호적인 관계에 있다고 진술을 하고 있고, 피해자도 L센터에서 피고인에 대한 우호적인 감정을 진술하였으며, 피해자는 피고인이 이 사건으로 인하여 형사처벌 등 불이익을 받을 수 있다는 사실을 잘 알고 있는 것으로 보이는바, 그러한 피해자가 피고인의 형사처벌을 무릅쓰고 굳이 피고인에게 불리한 진술을 할 것으로는 보이지 않는다. 피고인은 피해자가 핸드폰을 사주지 않자 피고인에게 불리한 진술을 한 것으로 보인다는 취지로 주장하나, 피고인과 피해자의 관계를 고려하면, 언어능력이나 판단능력에 특별히 문제가 없는 만 12세의 피해자가 그러한 사정만으로 피고인에게 불리한 진술을 했을 것으로 보이지는 않는다.

마) 피해자는 2017. 12. 27. L센터에서 처음 상담을 받을 때 피고인이 피해자를 안고 놓아주는 과정에서 피해자의 가슴을 스쳤을 수도 있다는 취지로만 진술하여 일부 불명확한 진술을 하였고, 2018. 2. 8. 위 L센터에서 진술할 때는 '피고인이 피해자의 가슴을 2회 만진 것이 사실이고, 처음 상담받을 당시에는 피고인이 피해자의 가슴을 만졌는지 여부가 잘 기억나지 않았기 때문에 제대로 진술하지 못하였다'는 취지로 진술하였는바, 피해자의 진술의 일관성에 의문이 드는 면도 존재한다. 그러나 이는 과거 피해자의 진술로 인하여 피고인이 구속되고, 그로 인하여 경제적 어려움을 겪었던 기억과 부친인 피고인에 대한 애정 등을 이유로 피고인에게 불리하게 진술하는 것을 회피한 것으로 보이므로 피해자의 진술이 일부 불명확하다는 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다.

바) 아동 및 장애인 진술 분석가 M도, 피해자의 2017. 12. 27.자 진술에 대해서는 '아동은 친부가 가슴을 접촉하였다는 제기된 사안에 관하여 '가슴 만졌을 걸요', '스쳤 나봐요' 등의 모호한 어투로 반복적으로 진술하고 이에 관하여 시간 순서에 따라 세부적이고 구체적으로 묘사하지 않아 진술의 일관성 여부를 평가할 수 없다'는 의견을 개진하였으나(수사기록 123쪽), 피해자의 2018. 2. 8.자 진술에 대해서는 '피해자의 진술은 대략적인 시간적 상황이 제시되어 있었고, 피고인과 피해자의 행위가 구체적으로 묘사되어 있는 등 세부 정보의 양이 충분히 포함되어 있었으며, 피고인과 피해자의 상호 작용이 재현되어 있다는 점 등을 종합하여, 핵심 행위와 전후 상황에 관하여 사실적이고 일관되게 묘사되어 있어 경험 사실에 근거한 내용으로 평가된다'는 취지의 의견을 제시하였다(수사기록 220쪽).

나. 피고인의 주장에 대한 판단

피고인은 피해자와 장난 치는 과정에서 피해자의 가슴 부위를 만졌을 수 있다고 주장하며, 추행의 고의가 없었다는 취지로 변소한다.

살피건대 '추행'이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극·흥분만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니라고 할 것인데(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조), 이 사건 범행 당시 피해자는 만 12세의 소녀로 신체적, 정신적으로 민감해지는 시기였던 점, 피고인은 2016. 12. 6. 서울고등법원에서 '피고인이 2015. 10.경 피해자의 손목을 잡아 바닥에 눕히고 "우리 딸 얼마나 컸나?"라고 말하면서 옷 안으로 손을 넣어 가슴과 음부를 만졌다. 피고인은 2015. 10. 일자불상경 피고인의 집 안방에 있는 운동기구에 피해자를 눕히고, 피고인의 성기를 피해자의 음부에 댄 채로 앞뒤로 허리를 움직였다'는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(13세 미만미성년 자위계등추행)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받아, 2016. 12. 14. 위 판결 이 확정되어 현재 집행유예 기간 중인 점, 피고인의 주장에 의하면 피고인이 피해자의 왼쪽 가슴 상단 부분의 멱살을 잡았을 뿐이라는 것인데 이러한 행위는 그 자체로 여성의 가슴 부위를 만질 가능성이 매우 높은 행위이고, 여성의 가슴 부위를 만지는 행위는 객관적으로 보아 일반적 · 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심을 일으키게 하는 추행 행위라고 봄이 상당하고, 그와 같은 행위에는 추행의 고의도 내포되어 있다고 봄이 상당한 점, 앞서 본 피고인의 과거 전력 등에 비추어 보아도 피고인이 평소 피해자와 신체적 접촉이 수반되는 장난을 칠 만한 사이는 아니었던 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자에게 장난을 치던 중 우연히 피해자의 가슴 부위를 만졌다는 취지의 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다.

양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 15년

2. 선고형의 결정

피고인은 2016. 12. 6. 서울고등법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세 미만미성년자위계등추행)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받아, 2016. 12. 14. 위 판결이 확정된 전과가 있다. 피고인은 동종 범죄로 인한 집행유예 기간 중임에도 불구하고 자숙하지 아니한 채 이 사건 범행을 저질렀다. 피고인에 대한 엄중한 처벌이 필요하다.

한편, 이 사건 범행 과정에서 피고인이 행사한 유형력의 정도가 비교적 경미한 점, 이 사건으로 피고인에게 징역형이 선고될 경우 위 동종전과로 인한 집행유예 선고가 실효되어 유예된 위 형도 함께 복역해야 하는 점 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 지능, 환경, 범행 전후의 정황 등 기록 및 변론과정에서 나타난 제반 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록

판시 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

판사김준영

판사장유진

다고 진술하고 있는 점 등 판시 증거들에 의하여 인정되는 사실관계를 기초로 하여 피고인의 방어권 행사에 영향이 없는 범

위 안에서 공소사실을 일부 수정하여 인정하였다.

2) 속기록 9쪽

3) 증인 C에 대한 증인신문 녹취서 2, 6쪽