상고비용은 피고가 부담한다.

구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제89조 제3호는 '대통령령이 정하는 1세대 1주택의 양도로 인한 소득'을 비과세 대상으로 규정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 시행령'이라 한다) 제154조 제1항은 구법 제89조 제3호에서 '1세대 1주택'이라 함은 '거주자 및 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(○○○○시 …지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 1년 이상인 것)을 말한다'고 하면서 그 단서 제2호 다목에서 비과세요건이 되는 1주택의 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 않는 경우로서 '국외이주 기타 재정경제부령이 정하는 경우'를 정하고 있으며, 그 위임에 따른 소득세법 시행규칙(2003. 4. 14. 재정경제부령 제311호로 개정되기 전의 것) 제71조 제2항 제1호는 '국외이주' 기타 재정경제부령이 정하는 경우'에 해당되는 사유로서 "해외이주법에 의한 해외 이주로 세대전원이 출국하는 경우"를 규정하고 있는바, 위 규정들을 1세대 1주택 비과세 제도의 취지와 적용요건 등에 비추어 살펴보면, 거주자가 국내에서 주택을 취득하여 보유하다가 해이이주법에 의한 해외 이주로 세대전원이 출국함으로 인하여 비거주자가 된 후 당해 주택을 양도하는 경우에도 해외 이주 당시 국내 보유주택의 수나 보유 및 거주요건의 구비(具備) 여부와 상관 없이 그 비거주자가 구성하는 1세대가 당해 주택의 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있으면 구 시행령 제154조 제1항 단서 제2호 다목이 적용된다고 봄이 상당하다.

같은 취지에서 원심이 그 채용 증거를 종합하여, 원고가 이 사건 주택을 취득하여 보유하다가 해외이주법에 의한 해외 이주로 세대전원이 출국함으로 인하여 비거주자가 된 후 이 사건 주택을 최종적으로 양도한 사실을 인정한 다음, 이 사건 주택의 양도일 현재 원고가 구성하는 1세대가 국내에 1주택만을 소유하고 있었으므로 이 사건 주택의 양도로 인한 소득은 비과세 대상이라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 1세대 1주택 비과세 규정의 적용 여부 및 요건에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

<2005.10.28.선고 서울고등법원2005누4436 판결문>

2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

"가사 소득세법시행령 제154조 제1항 단서 제2호 다목과 소득세법시행규칙 제71조 제2항 제1호를 위와 같이 해석하지 않는다 하더라도, 원고의 세대원인 가족 중 원고, 처, 장남, 삼남 및 딸은 1980. 11. 13. 이민으로 출국하였으나 세대원 중 차남은 계속 국내에 남아 위 소송동 주택에 거주하다가 1992. 9. 17. 출국한 사실은 위에서 본 바와 같은 바, 그렇다면 1992. 9. 17.에 이르러서야 원고의 세대전원이 해외로 출국하여 비거주자가 된 것이므로 세대 전원의 출국 당시 원고는 1주택만 소유하고 있었고, 양도일인 2002. 12. 30. 현재에도 1세대가 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우에 해당하므로, 어느모로 보나 원고의 위 수송동 주택의 양도는 양도소득세의 과세대상이 되지 않는다고 할 것이다."

그렇다면 제1심 판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.