2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 피고와 소외 주식회사 오쉘윈 사이의 상가분양계약 및 분양대금납부

1) 소외 주식회사 오쉘윈(이하 ‘오쉘윈’이라 한다)은 파주시에 위치한 (건물명 생략) 아울렛빌리지 상가건물(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)을 건축하여 분양한 시행사이고, 피고는 이 사건 상가를 분양받은 수분양자이다.

2) 피고는 2007. 8. 17.경 오쉘윈과 사이에 이 사건 상가 중 (동호수 1 생략) 상가에 관하여 분양대금 497,550,000원(계약금 49,755,000원, 1차 중도금 99,510,000원, 2차 중도금 149,265,000원, 3차 중도금 99,510,000원, 잔금 99,510,000원)의 분양계약을 체결하고 계약금 49,755,000원을 납부하였다.

3) 오쉘윈은 위 (동호수 1 생략) 상가의 중도금 지급과 관련하여, ① 2007. 9. 11.경 소외 신한은행으로부터 피고 명의로 1차 중도금 99,510,000원 및 2007. 10. 11.경 2차 중도금 중 49,690,000원을 대출받은 후 위 대출금 합계 149,265,000원이 피고를 거치지 않고 오쉘윈과 원고의 공동명의 계좌에 직접 지급되게 하였고, ③ 2007. 12. 17. 경기솔로몬상호저축은행(이하 ‘소외 저축은행’이라 한다)으로부터 피고 명의로 대출받은 99,510,000원(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다)이 2차 중도금의 일부로서 오쉘윈과 원고의 공동명의 계좌에 직접 지급되도록 하였다. 한편 피고는 2007. 11. 30. 현금으로 2차 중도금 중 65,000원을 납부하였다{이로써 위 (동호수 1 생략) 상가에 관한 계약금, 1차 중도금 및 2차 중도금 합계 298,530,000원(= 49,755,000원 + 149,265,000원 + 99,510,000원 + 65,000원)이 오쉘윈에게 모두 납부되었다}.

4) 피고는 2009. 4. 4.경 오쉘윈과 사이에 당초 피고가 분양받은 위 (동호수 1 생략) 상가를 이 사건 상가 (동호수 2 생략) 상가로 교체하기로 합의한 후 위 (동호수 2 생략)에 관하여 분양대금 497,550,000원(계약금 49,755,000원, 1차 중도금 149,265,000원, 2차 중도금 99,510,000원, 3차 중도금 99,510,000원, 잔금 99,510,000원)의 분양계약을 체결하고, 위 (동호수 1 생략)에 관하여 기납부된 금원을 위 (동호수 2 생략) 상가의 계약금 49,755,000원, 1차 중도금 149,265,000원 및 2차 중도금 99,510,000원의 지급에 갈음하였다. 나아가 피고는 2009. 4. 7. 및 같은 달 8.경 오쉘윈에게 위 (동호수 2 생략) 상가의 3차 중도금 99,510,000원을 납부하였다.

5) 오쉘윈은 피고에게 소외 국민은행으로부터 대환대출형식으로 대출을 받아 위 신한은행 대출금 및 이 사건 대출금을 상환하도록 안내하였고, 이에 피고는 2009. 4. 23. 위 (동호수 2 생략) 상가에 관한 소유권이전등기를 마친 후 같은 날 위 상가를 담보로 소외 국민은행으로부터 250,000,000원을 대출받아 그 중 149,200,000원으로 위 신한은행 대출금을 변제하고, 이 사건 대출금 상당액인 99,510,000원을 오쉘윈의 요청에 따라 오쉘윈 명의의 은행계좌에 입금하였다.

6) 오쉘윈과 피고는 위 (동호수 2 생략)의 분양대금 잔금 99,510,000원 중 60,000,000원을 오쉘윈이 위 (동호수 2 생략)를 피고로부터 임차하면서 지급하여야 하는 임차보증금 60,000,000만원으로 갈음하기로 하였다. 한편 원고는 오쉘윈이 피고로부터 지급받지 못한 분양대금잔금 채권을 오쉘윈으로부터 양수받았고, 이에 피고는 위 잔금 중 오쉘윈에게 지급되지 않은 나머지 39,510,000원을 원고에게 지급하였다(이로써 피고는 위 (동호수 2 생략) 상가의 분양대금을 모두 납부하였다).

나. 이 사건 상가 수분양자를 위한 원고의 중도금 대출채무 근보증 및 대위변제

1) 오쉘윈의 대표이사인 소외인은 2007.경 원고에게 이 사건 상가 수분양자의 금융기관 중도금 대출채무에 대하여 연대보증을 해 줄 것을 요구하였고, 이에 따라 원고는 2007. 12. 17. 소외 저축은행과 이 사건 상가 수분양자들이 소외 저축은행으로부터 받은 중도금 대출 전부에 관하여 근보증계약(이하 ‘이 사건 근보증계약’이라 한다)을 체결하였다.

2) 이 사건 대출금을 포함한 위 중도금 대출채무에 관하여는 원고 이외에 오쉘윈, 소외인 및 이 사건 상가의 시공사인 소외 동선종합건설 주식회사도 연대보증인으로 입보하였다.

3) 원고는 2009. 4. 17.경 이 사건 근보증계약에 따라 소외 저축은행에게 약 53억 원의 중도금 대출채무를 대위변제 하였다(즉 원고는 소외 저축은행에게 이 사건 대출금의 원금 99,510,000원 및 변제시까지의 이자 2,633,525원을 대위변제 하였다).

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4, 을 1 내지 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 주식회사 공평저축은행에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

원고는, ‘원고는 피고의 수탁보증인으로서 이 사건 대출금 채무의 변제기에 자신의 대위변제로 위 채무를 소멸시켰으므로 피고에 대해 민법 제441조 제1항 에 따른 구상권을 보유하며, 가사 원고가 무수탁보증인이라고 하더라도 원고의 연대보증으로 인하여 피고가 이 사건 대출금을 쉽게 대출받을 수 있었던 것이므로 원고는 피고의 의사에 반하지 않는 보증인에 해당하고, 따라서 원고는 피고에 대해 민법 제444조 제1항 에 따른 구상권을 보유한다’는 취지로 주장한다.

이에 대하여 피고는, ‘원고는 피고의 부탁을 받지 아니하고 일방적으로 이 사건 근보증계약을 체결한 무수탁보증인에 해당할 뿐만 아니라 이 사건 대출금 채무의 변제기가 도래하기 이전에 주채무자인 피고에게 어떠한 확인 내지는 통지도 하지 아니하고 이 사건 대출금을 대위변제 한 잘못이 있는바, 이러한 원고의 잘못으로 인하여 원고의 대위변제 사실을 몰랐던 피고로서는 국민은행으로부터 대환대출을 받은 후 이를 오쉘윈에게 지급할 수 밖에 없었다. 따라서 피고가 원고에 대해 구상금 지급의무를 부담하는 것은 부당하다’는 취지로 주장한다.

3. 판단

주채무자의 부탁으로 보증인이 된 수탁보증인은 주채무자에 대한 관계에서 수임인의 지위를 갖게 되므로 수탁보증인이 주채무자에 대하여 구상권을 갖기 위해서는 자신의 변제에 과실이 없어야 하고( 민법 제441조 제1항 참조), 주채무자의 부탁 없이 보증인이 된 무수탁보증인의 경우에도 주채무자에 대한 관계에서는 사무관리자의 지위를 갖게 되므로 무수탁보증인이 주채무자에 대하여 구상권을 갖기 위해서는 주채무자의 이익에 가장 적합한 방법으로 사무를 처리하여야 한다( 민법 제734조 제1항 참조). 따라서 무수탁보증인이 변제 기타 출재로 주채무를 소멸시킨 경우라고 하더라도 무수탁보증인에게 과실이 인정되는 경우에는 수탁보증인의 경우와 마찬가지로 주채무자에 대하여 구상권을 갖지 못한다고 해석함이 상당하다.

살피건대 원고가 소외 저축은행과 이 사건 근보증계약을 체결함에 있어 피고의 부탁을 받았다거나 피고에게 이를 사전에 통지하였음을 입증할 아무런 증거가 없다. 따라서 원고는 이 사건 대출금에 관하여 피고의 부탁을 받지 않고 보증인이 된 무수탁보증인의 지위에 있다고 할 것이다.

나아가 위 기초사실, 앞서 든 증거의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 오쉘윈은 이 사건 상가의 수분양자들에게 ’분양받은 상가를 담보로 제공하고 국민은행으로부터 대환대출을 일으켜 기존 대출금(즉 신한은행 대출금 및 소외 저축은행 대출금)을 상환할 예정이다‘라는 내용의 안내장(을 6호증)을 발송하였는바, 오쉘윈과 이 사건 상가 분양대금을 공동으로 관리하면서 이 사건 대출금에 대해 오쉘윈과 함께 연대보증인의 지위에 있었던 원고로서는 위와 같은 오쉘윈의 대환대출계획을 미리 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 피고가 이 사건 상가 (동호수 2 생략)에 대한 소유권이전등기를 마친 후 국민은행으로부터 대환대출을 일으키기도 전에 일방적으로 이 사건 대출금 채무를 대위변제 한 점, ② 피고와 소외 저축은행 사이에 체결된 여신거래약정서 제12조에는 ‘소유권 이전시 전액상환조건’이라는 특약사항이 기재되어 있고, 위 특약사항은 그 문언에 비추어 ‘이 사건 상가 (동호수 2 생략)에 대한 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되는 시점에 이 사건 대출금을 상환하기로 한다‘는 내용으로 해석될 수 있는바(앞서 살펴본 바와 같이 오쉘윈은 수분양자 명의의 소유권이전등기시에 각 상가를 담보로 제공하여 대환대출을 받은 후 기존 대출금을 상환할 계획을 갖고 있었는바, 이에 비추어 보면 위 특약사항의 의미를 위와 같이 해석함이 상당하다), 이 사건 대출금의 연대보증인인 원고로서는 위와 같은 특약사항을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 이를 간과한 채 변제기 도래 이전에 이 사건 대출금 채무를 대위변제 한 점, ③ 원고가 이 사건 대출금을 대위변제 하면서 소외 저축은행에게 변제기 미도래의 항변을 한 바 없다는 점(즉 주식회사 공평저축은행에 대한 사실조회결과에 의하면, 원고는 소외 저축은행에게 ’타 금융기관 대환대출이 불가한 호수에 대해서는 원고와 오쉘윈이 수분양자 명의의 소유권이전등기 전에 대출금을 상환하겠다‘는 내용의 확인서를 작성·교부해 주었는바, 이에 비추어 보면 소외 저축은행과 원고 사이에는 ’타 금융기관 대환대출이 가능한 호수에 대해서는 수분양자 명의의 소유권이전등기 이후 대환대출을 통해 대출금을 상환한다‘는 점이 합의된 것이라고 볼 수 있는데, 원고는 소외 저축은행의 대출금 상환요구에 대해 위 합의에 기하여 변제기 미도래의 항변을 할 수 있었음에도 불구하고 아무런 항변 없이 이 사건 대출금을 대위변제 한 것이다), ④ 원고가 이 사건 대출금의 대위변제 전후에 피고에게 아무런 통지나 협의를 하지 않았기 때문에 피고는 원고의 연대보증 및 대위변제 사실을 알 수 없었고, 이에 피고로서는 이 사건 대출금이 오쉘윈에 의하여 상환된 것으로 오인할 수밖에 없었는바, 그 결과 피고가 이 사건 대출금에 해당하는 금원을 자신에게 입금하라는 오쉘윈의 요청에 응하게 된 점(즉 원고가 이 사건 대출금의 대위변제 사실을 사전 또는 사후에 피고에게 통지하기만 하였다면 피고로서는 위 금원을 오쉘윈에게 입금하지 않았을 것이라고 봄이 경험칙상 상당하다) 등에 비추어 보면, 원고에게는 이 사건 대출금을 대위변제함에 있어 보증인에게 요구되는 일반적 주의의무를 위반한 과실이 인정된다고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면 원고가 과실 없이 이 사건 대출금을 대위변제 하였음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오성우(재판장) 최경서 이경은

심급 사건

본문참조조문