피고인을 징역 8년에 처한다.

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피고인

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 8년)은 너무 무거워서 부당하다.

검사 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

직권판단 항소이유 판단에 앞서 직권으로 살핀다.

피고인의 [2006고합69] 사건 중 상습절도의 점에 관하여, 검사는 당초 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제331조 제1항을 적용하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 기소하였으나, 원심에서 이 부분 죄명을 “상습절도죄”로, 적용법조를 “형법 제332조, 제329조”로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 원심 법원은 이를 허가하였다.

그런데 원심은 이 부분 공소사실에 대해 형법 제332조, 제329조, 제331조 제1항을 적용하고 죄명도 상습특수절도죄로 인정하였다.

그러나 이 부분 공소사실에 대하여 원심에서의 공소장변경을 통하여 공소가 제기된 상습절도죄와 원심이 유죄로 인정한 상습특수절도죄는 그 적용법조의 구성요건이 다르고, 원심이 인정한 상습특수절도죄의 법정형은 ‘1년 6월 이상 15년 이하의 징역’으로, 공소가 제기된 상습절도죄의 법정형인 ‘9년 이하의 징역 또는 1천 5백만 원 이하의 벌금’보다 더 무거우므로, 이와 같은 경우 법원이 공소장 변경 없이 형이 더 무거운 형법 제331조 제1항을 적용하여 상습특수절도죄로 처단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 하며, 따라서 법원은 상습절도죄로 공소가 제기된 이 부분 공소사실에 대하여 공소장 변경 없이는 형이 더 무거운 상습특수절도죄로 처단할 수 없다

대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 등 참조. 더욱이 이 부분 공소사실의 기재나 검사 제출의 증거만으로는...

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