2. 항소비용은 원고가, 공동소송참가비용은 공동소송참가인들이 각 부담한다.

가. 변경하는 사항

(1) 제1심 판결문의 “ ○○○”은 “ 공동소송참가인 2”로, “ □□□”은 “ 공동소송참가인 1”로 모두 고친다.

(2) 제1심 판결문 제5면 제20행부터 제6면 제2행까지의 “을가 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2004년 종합감사 당시 드러난 신성학원의 수익용 기본재산의 멸실금액 전액이 2005. 3. 30.경 보전완료된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 신성학원은 이 사건 처분 당시 정상적인 운영이 가능하게 되어 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 봄이 상당하므로”를 “ 소외 1(대법원 판결의 소외인)이 신성학원의 이사장과 소속 학교 교장으로 재직하면서 신성학원의 기본재산을 횡령하고, 이사장 소외 1을 비롯한 신성학원의 모든 이사와 감사가 이사회 개최 없이 소외 1에 의하여 허위로 작성된 이사회 회의록에 터잡아 피고로부터 임원취임승인을 받았다가 피고가 2004년 종합감사를 통하여 이러한 위법·부당행위를 적발하고 위 임원취임승인을 전부 취소하고 2004. 7. 9. 소외 10 등 9인을 임시이사로 선임하였으며, 그 후 신성학원의 이사회는 정상적으로 개최되어 정관에 그 권한으로 규정된 제반 사항을 심의, 결정하게 되었고, 한편 위 종합감사 당시 드러난 신성학원의 수익용 기본재산의 멸실금액 전액이 2005. 3. 30.경 보전완료된 사실은 위에서 본 바와 같거나 을가 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있는바, 이에 의하면 신성학원은 이 사건 처분 당시 정상적인 운영이 가능하게 되어 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 봄이 상당하므로”로 고친다.

나. 추가판단 사항

(1) 이 사건 처분이 종전 이사들의 긴급처리권을 침해하여 위법하다는 주장에 관하여

원고와 공동소송참가인들은, 원고가 임기만료로 퇴임한 당시의 신성학원의 이사들도 모두 임기만료로 퇴임하였고, 그 후에는 위 확정판결에 의하여 무효로 판명된 임시이사회의 결의에 의한 정식이사 선임과 피고의 이 사건 처분에 의한 이사 선임 외에는 정식이사가 선임된 바 없으므로, 위 임기만료된 이사인 원고와 공동소송참가인들, 소외 11, 12, 13 등이 긴급처리권에 의하여 후임이사를 선임할 권한을 보유한다고 할 것이고, 피고의 위 2004. 7. 9.자 임시이사 선임은 임기만료된 원고 등 종전 이사들의 긴급처리권을 침해하는 위법한 처분이고, 이 사건 처분 또한 위 긴급처리권을 침해하여 위법하다고 주장한다.

먼저, 피고의 위 2004. 7. 9.자 임시이사 선임이 임기만료된 원고 등 종전 이사들의 긴급처리권을 침해하는 위법한 처분이라는 공동소송참가인들의 주장 부분에 대하여 보건대, 을나 제4호증의 4, 5, 6호증의 각 기재에 의하면 신성학원이 피고를 상대로 위 2004. 7. 9.자 임시이사 선임처분의 무효확인을 구하는 소송을 제기하였는데, 수원지방법원 2006. 5. 17. 선고 2005구합6950 판결 에서, 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 이 교육인적자원부장관은 학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니한 경우에, 이로 인하여 당해 학교법인이 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 인정한 때에는 이해관계인의 청구 또는 직권에 의하여 임시이사를 선임할 수 있다고 규정하고 있는바, 소외 1은 비록 학교재산을 횡령한 비리의 주범이기는 하나 원고의 설립자인 소외 14의 아들로서 원고의 운영과 관련하여 이해관계가 있는 자이므로 위 구 사립학교법 제25조 제1항 에 따라 임시이사 선임을 청구할 수 있는 자격이 있고, 더구나 소외 1이 자신이 횡령하여 멸실된 학교법인의 재산을 보전하기 위하여 경영권을 피고보조참가인에게 양도하고 자신은 학교 운영에서 퇴진하려는 의도로 임시이사 선임을 청구하였고, 위 청구에 따라 피고가 임시이사를 선임한 것은 원고의 기본재산 보전이라는 공익 목적 달성에 부합할 뿐만 아니라 사립학교의 자주성 앙양이라는 위 구 사립학교법 제1조 소정의 목적에도 부합한다는 등의 이유로 이 사건 임시이사 선임처분은 적법하다는 취지로 판시하여 원고인 신성학원이 패소하였고, 항소심인 서울고등법원 2007. 3. 30. 선고 2006누15853 판결 에서 같은 이유로 신성학원의 항소가 기각되었으며, 상고심인 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007두8003 판결 로 신성학원의 상고가 기각된 사실을 인정할 수 있는바, 위 각 판결내용에 비추어 볼 때 피고의 위 2004. 7. 9.자 임시이사 선임은 적법하다고 할 것이다.

그리고 일단 기존 정식이사의 퇴임이 확정되고 위 구 사립학교법상의 절차에 따라 ‘임시이사가 적법하게 선임’되었다면 그 선임사유가 무엇이든 통상적인 업무에 관한 이사로서의 권한은 임시이사에게 속하게 되므로, 민법 제691조 를 유추하여 그 퇴임이사에게 종전의 직무를 계속 수행한다는 차원에서 일반적인 사무를 처리할 권한으로서의 긴급처리권을 인정할 여지가 없고, 나중에 임시이사가 그 임무를 종료한다고 하더라도 그 시점에 이르러 과거에 퇴임하였던 이사에 대하여 그와 같은 긴급처리권이 새로이 부여된다고 할 수도 없으며, 일반적인 사무처리 권한 중 후임이사 선임 권한만을 분리하여 그에 관한 일종의 부분적인 긴급처리권이 인정되거나 새로 부여된다고 할 수도 없다. 따라서 학교법인의 경우 구 사립학교법상의 임시이사가 선임되기 전에 적법하게 선임되었다가 퇴임한 최후의 정식이사에게 민법 제691조 를 유추한 긴급처리권이 있다고 할 수는 없다( 대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결 참조).

따라서 원고와 공동소송참가인들, 소외 11, 12, 13 등이 긴급처리권에 의하여 후임이사를 선임할 권한을 있음을 전제로 하는 공동소송참가인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

(2) 이 사건 처분이 재량권의 일탈·남용으로 위법하다는 주장에 관하여

원고와 공동소송참가인들은, 피고가 이 사건 처분으로 이사들을 선임함에 있어서 임기만료된 종전 이사들의 의견을 전적으로 배제한 채 신성학원의 건학이념인 복음적 기독교 정신과는 거리가 멀거나 오히려 원불교 등 비기독교적 신앙을 가진 피고보조참가인 등을 이사로 선임함으로써 신성학원의 자주성과 정체성이 완전히 몰각되는 결과에 이르렀으므로, 이 사건 처분은 재량권의 일탈·남용으로 위법하다고 주장한다.

살피건대, 사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 것) 제25조의 3 은 관할청이 같은 법 제25조 에 따라 선임된 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 인정한 때에는 사학분쟁조정위원회(이하 ‘조정위원회’라 한다)의 심의를 거쳐 지체없이 임시이사를 해임하고 이사를 선임하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제25조의 4 는 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 추진 등에 관한 사항 등을 심의하기 위하여 교육과학기술부장관 소속으로 조정위원회를 설치하고( 제1항 ), 조정위원회는 위 사항을 심의하여 그 결과를 지체 없이 관할청에 통보하여야 하며( 제2 , 3항 ), 관할청은 위 심의결과에 따라야 한다( 제4항 )고 규정하고 있다.

이 사건의 경우, 앞서 채택한 증거들과 을나 제11 내지 15호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 공동소송참가인들은 신성학원의 설립자인 소외 14에 의하여 이사 또는 이사장에 임명되었던 사람들인데, 소외 14의 아들인 소외 1이 신성학원의 이사장과 소속 학교 교장으로 재직하면서 신성학원의 기본재산을 횡령하였다가 피고의 종합감사에서 그 사실이 적발되자 소외 1이 자신이 횡령하여 멸실된 학교법인의 재산을 보전하기 위하여 피고보조참가인에게 신성학원의 경영권을 80억 원에 양도하되, 소외 1은 피고보조참가인 측이 추천한 인사를 임시이사로 선임하여 줄 것을 피고에게 신청하여 피고로부터 취임승인을 받는 방법으로 경영권을 이양하기로 하고, 그러한 취지로 피고에게 임시이사 선임신청을 하였고, 이에 따라 피고의 위 2004. 7. 9.자 임시이사 선임이 있었으며, 그 임시이사들이 2004. 7. 13. 피고보조참가인 등 9인을 정식이사로 선임하는 결의를 한 다음 피고에게 이사취임승인신청을 하여 피고가 그 다음 날 위 9인의 이사 취임을 승인한 사실, 그 후 위 임시이사들에 의한 2004. 7. 13.자 이사선임결의가 무효라는 판결이 2008. 7. 21. 확정되었으나, 피고는 앞서 본 바와 같이 신성학원은 정상적인 운영이 가능하게 되어 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 판단하고, 그 정상화 추진계획안을 마련함에 있어서 원고와 소외 1 등 종전 이사들 및 피고보조참가인의 의견을 청취하였는데, 이때 원고는 원고를 포함한 종전 이사 6인에게 정식이사 선임 권한이 부여되어야 한다고 주장하였고, 소외 1은 설립자의 아들인 자신에게 정식이사 선임권한이 부여되어야 한다고 주장한 반면, 피고보조참가인은 자신이 신성학원의 기본재산 멸실 상황에서 사재를 투입하고 합법적으로 경영에 참여하여 정상화가 이루어졌으므로 신성학원의 발전을 안정적으로 도모하기 위하여 피고보조참가인 등 위 임시이사들에 의하여 선임된 종전의 정식이사 9인을 다시 정식이사로 선임하여야 한다고 주장한 사실, 피고는 임시이사 체제하에서 종전 이사들에게 정식이사를 선임할 권한이 있다고 할 수 없고, 특히 소외 1은 위와 같이 신성학원의 재산을 횡령하고 이를 보전하기 위하여 경영권을 양도한 사정에 비추어 건학이념을 달성하기에 적합하지 아니한 반면, 피고보조참가인에 의하여 멸실된 기본재산이 보전되었을 뿐만 아니라 피고보조참가인 등 위 종전의 정식이사 9인의 취임 이후 신성학원이 정상적으로 운영되어 온 사정에 비추어 피고의 위 종전의 정식이사 9인에 대한 취임 승인은 그 취지가 정당하였므로 그 절차상의 하자만 보완하여 위 2004. 7. 13.자 이사선임결의무효판결이 확정될 무렵의 정식이사 9인을 다시 정식이사로 선임하는 것이 타당하다는 내용으로 ‘학교법인 신성학원 정상화 추진계획안’을 작성하고, 이를 조정위원회에 제출한 사실, 조정위원회는 2008. 9. 4. 제19차 회의를 개최하여 위 ‘학교법인 신성학원 정상화 추진계획안’을 심의한 결과, 개방이사 3인을 제외한 정식이사 6인을 위 ‘학교법인 신성학원 정상화 추진계획안’의 내용과 같이 선임할 것을 의결하고 이를 피고에게 통보하였으며, 피고는 위 통보에 따라 이 사건 처분을 한 사실, 신성학원 산하 신성중ㆍ고등학교에서는 위 종전의 정식이사 9인의 취임 이후에도 종전과 동일한 내용의 기독교 신앙교육이 계속되고 있고, 그 결과 매년 세례를 받는 학생들의 인원수가 종전보다 증가한 경우도 있었으며, 위 종전의 정식이사 9인 중 소외 2, 3, 15, 16, 17, 18 등 6인은 세례교인인 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

위에서 본 관계 법령과 인정사실에 의하면, 피고의 이 사건 처분은 사립학교법 제24조의 2 , 제25조 3 의 각 규정에 의하여 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 추진에 관한 조정위원회의 심의 결과에 따른 것이므로 조정위원회의 심의 결과가 재량권의 일탈ㆍ남용 등의 사유로 위법하지 않은 한 이를 위법하다고 할 수 없는바, 소외 1은 신성학원의 운영을 전횡하면서 기본재산을 횡령하고 이를 보전하기 위하여 경영권까지 피고보조참가인에게 양도하여 이를 포기하였고, 원고와 공동소송참가인들은 이사로서 권한 행사와 의무 이행을 전혀 하지 아니함으로써 소외 1의 전횡을 방치해 온 사정에 비추어 볼 때 원고와 공동소송참가인들이나 소외 1 등 종전 이사들로 하여금 신성학원의 정상화 추진에 실질적으로 관여케 하는 것은 신성학원 운영의 민주성과 투명성 및 공공성을 저해할 우려가 있고 신의칙에도 반한다고 볼 여지가 적지 않아 사회통념상 용인하기 어려우므로, 조정위원회가 신성학원의 정상화 방안을 심의, 의결함에 있어서 원고와 소외 1 등 종전 이사들의 의견을 배제하였다고 하여 여기에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없고, 피고의 위 2004. 7. 9.자 임시이사 선임 이후 이 사건 처분시까지 신성학원 산하의 각급 학교에서 건학이념에 충실한 종교교육이 종전과 마찬가지로 계속되고 있으므로 이 사건 처분에 의하여 정식이사로 선임된 9인 중 피고보조참가인 등 일부가 기독교 신앙인이 아니라고 하더라도 그러한 사정만으로 신성학원의 자주성과 정체성이 몰각된다고 볼 수 없으며, 그 밖에 조정위원회의 심의 결과에 재량권 일탈ㆍ남용의 다른 위법사유가 있다고 할 수 없으므로, 위 심의 결과에 따른 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.

따라서 원고와 공동소송참가인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

2. 그렇다면, 원고와 공동소송참가인들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소와 공동소송참가인들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.