[2] 구 근로기준법 제10조 소정의 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'의 의미 및 그 판단 기준

[2] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제10조, 같은법시행령 제1조 단서에서 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라고 함은 근로자 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하고, 나아가 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자도 포함하는 것이다.

1. 제1점에 대하여

원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고 조진섭이 경영하는 무등축산의 운전기사로서 이 사건 사고 당일 위 피고로부터 이 사건 화물자동차를 운전하여 육계를 운반하라는 지시를 받은 소외 망 소외 1은 자신이 위 차량을 운전하지 아니하고 신흥택시의 운전기사로서 당일 비번으로 쉬고 있던 자신의 형인 소외 2에게 자기 대신 운전하여 달라고 부탁하여 소외 2가 위 무등축산 사무실에 들어와서 이 사건 화물자동차를 운전하여 가다가 운전 부주의로 위 차량을 전복하게 하면서 조수석에 탑승하고 가던 위 망인을 사망하게 된 사실, 한편 소외 2는 운전숙련자로서 이 사건 사고 이전에도 피고 조진섭의 승낙하에 위 망인을 대신하여 이 사건 화물자동차를 운전한 적이 있었는데, 이 사건 사고 당일에도 같은 피고가 무등축산의 경리직원을 통하여 소외 2가 위와 같이 무등축산 사무실에 들어와서 위 망 소외 1을 태우고 위 화물자동차를 운전해 나가는 것을 보고받고도 그대로 묵인한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 위 망인은 이 사건 화물자동차를 운전중인 자라고 할 수 없으므로, 같은 취지에서 위 망인이 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 타인에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당 하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 제2점에 대하여

근로기준법 제10조, 같은법시행령 제1조 단서에서 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라고 함은 근로자 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하고, 나아가 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함하는 것 임은 그 주장과 같으나, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고 조진섭이 경영하는 위 무등축산의 근로자 수가 상시 5인 이상이라는 점을 인정할 증거가 없다고 판단한 조치를 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나, 심리미진, 석명의무 위반, 대법원판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.