[2] 노동조합및노동관계조정법 제35조 소정의 '상시 사용되는 동종의 근로자'의 의미 및 사업장 단위로 체결되는 단체협약의 적용범위가 특정되지 않았거나 협약 조항이 모든 직종에 걸쳐서 공통적으로 적용되는 경우 직종의 구분 없이 사업장 내의 모든 근로자가 동종의 근로자에 해당되는지 여부(적극)

[3]임시직·일용직 근로자가 정규직 근로자와 노동조합및노동관계조정법 제35조 소정의 '동종의 근로자'인지 여부의 판단기준

[2] 노동조합및노동관계조정법 제35조 에서 규정한 '상시 사용되는 동종의 근로자'라 함은 노동조합에 가입하여 하나의 단체협약의 적용을 받는 근로자가 반수 이상이라는 비율을 계산하기 위한 기준이 되는 근로자의 총수로서, 그 중 '상시 사용되는 근로자'라 함은 근로자의 직급이나 직종(생산직/관리직, 기능직/일반직 등), 고용기간의 정함의 유무(정규직, 임시직, 일용직, 촉탁직 등) 또는 근로계약상의 명칭에 구애됨이 없이 사업장에서 사실상 계속적으로 사용되고 있는 동종의 근로자 전부를 의미하고, 그 중 '동종의 근로자'라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 의미하는바, 당해 단체협약의 규정에 의하여 조합원의 가입자격을 부여받고 있는 자인지 여부는 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자인지를 판단함에 있어서 중요한 요소가 될 것이고, 사업장 단위로 체결되는 단체협약의 적용 범위가 특정되지 않았거나 협약 조항이 모든 직종에 걸쳐서 공통적으로 적용되는 경우에는 직종의 구분 없이 사업장 내의 모든 근로자가 동종의 근로자에 해당된다.

[3] 임시직ㆍ일용직 근로자가 정규직 근로자와 동종의 근로자인지 여부를 판단함에 있어서도 노동조합이 획득한 단체협약을 임시직ㆍ일용직 근로자에 대하여까지 적용할 것으로 예상하고 있었는가를 기준으로 하여야 할 것이고 따라서 단체협약의 규정에 의하여 임시직ㆍ일용직 근로자가 노동조합에 가입할 자격이 있는가를 우선 살펴보아야 할 것이지만, 그 근무의 계속성이나 근로형태에 있어서 정규직 근로자와 실질적으로 별다른 차이가 없어 정규직 근로자와 동일한 직종 및 사실상 동일한 근로에 종사하고 있는데도 단체협약의 적용을 배제시키려는 사용자의 의도 및 채용방법에 의해 어쩔 수 없이 정규직으로 고용되지 못하고 임시적ㆍ일용직으로 고용된 경우에는 노동조합및노동관계조정법 제35조 의 입법취지에 비추어, 정규직 근로자와 '동종의 근로자'에 해당한다고 봄이 상당하고, 노동조합이 임시직ㆍ일용직 제도의 운영을 승인하고 묵인하여 왔다는 사정만으로는 단체협약을 임시직ㆍ일용직 근로자에 대하여 적용할 것으로 예상하지 않았다고 볼 것은 아니다.

피고는 원고(선정당사자) 김주현에게 1,222,333원, 선정자 지영화에게 1,035,766원, 선정자 임형재에게 778,433원, 선정자 김정곤에게 1,029,333원, 선정자 임창헌에게 1,376,733원, 선정자 김창식에게 1,415,333원, 선정자 김종진에게 1,029,333원 및 각 이에 대하여 1999. 10. 1.부터 2002. 8. 22.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3.소송비용은 제1, 2심을 합하여 그 중 10분의 1은 원고(선정당사자)의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

피고는 원고(선정당사자) 김주현에게 1,222,333원, 선정자 지영화에게 1,267, 366원, 선정자 임형재에게 1,080,800원, 선정자 김정곤에게 1,029,333원, 선정자 임창헌에게 1,376,733원, 선정자 김창식에게 1,518,266원, 선정자 김종진에게 1,106,533원 및 각 이에 대하여 1999. 10. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

원심판결을 취소하고, 원고(선정당사자)의 청구를 기각한다.

가. 기초 사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1∼7ㆍ9ㆍ10ㆍ13ㆍ14ㆍ15ㆍ17호증, 갑 제8호증의 1∼4, 갑 제11호증의 1∼3, 갑 제12ㆍ16호증의 각 1∼2, 을 제1호증의 1∼7, 을 제2ㆍ3ㆍ4ㆍ11ㆍ14ㆍ16호증, 을 제5호증의 1∼182, 을 제6호증의 1∼202, 을 제7호증의 1∼6, 을 제9ㆍ10호증의 각 1∼2, 을 제12호증의 1∼6, 을 제13호증의 1∼5, 을 제15호증의 1∼7의 각 기재, 당심법원의 통영지방 사무소장, 창원지방 노동위원회장에 대한 각 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.

(1)피고는 거제시 신현읍 장평리 781-8에서 해금강택시라는 상호로 일반택시 운송업을 영위하면서 원고(선정당사자) 김주현을 1999. 3. 1.부터 1999. 9. 18.까지, 선정자 지영화를 1999. 4. 18.부터 1999. 9. 28.까지, 선정자 임형재를 1999. 5. 29.부터 1999. 9. 29.까지, 선정자 김정곤을 1999. 2. 4.부터 1999. 7. 17.까지, 선정자 임창헌을 1999. 2. 27.부터 1999. 9. 30.까지, 선정자 김창식을 1999. 2. 20.부터 1999. 9. 29.까지, 선정자 김종진을 1999. 4. 20.부터 1999. 9. 29.까지 해금강택시의 일용직 택시기사로 각 고용하였다.

(2)1997. 5. 15.부터 1999. 12. 30.까지 시행되던 해금강택시의 단체협약서 및 해금강택시 노동조합규약에는 일용직 기사와 관련된 규정을 전혀 두지 않았고, 다만 해금강택시의 취업규칙은 제57조에서 "회사는 일용 근로자를 필요에 따라 채용할 수 있다."는 규정을 두고 있었으며, '해금강택시의 일용직 기사 취업규칙 협정'은 제1, 3조에서 해금강택시의 정규직 기사의 근무결원시 대리근무를 위탁하고 당일 근무자로 명하기 위해 일용직 기사(임시근로자)를 채용하는 것으로 규정하고 있었다.

(3)그 당시 피고가 보유하여 운행시키고 있었던 택시 수는 47대였고, 일요일에도 운행을 하게 하였으므로, 그 당시 시행하던 1일 근무, 1일 휴무의 원칙을 적용하면 총 95명 정도의 운전기사가 필요한데, 피고는 1999. 2.부터 같은 해 9.까지 사이에 65∼76명(평균 73명)의 정규직 기사와 원고 및 선정자들(이하 '선정자'들이라고만 한다)을 포함한 21∼32명(평균 26명)의 일용적 기사를 채용하여 위 택시들을 운행시켰으며, 정규직 기사의 결원이 생길 경우 일용직 기사들 중에서 선발하여 충원하여 왔으므로, 정규직 수습기사를 별도로 채용한 적은 없었다.

(4)정규직 기사는 사전 배차, 일용직 기사는 당일 배차라는 차이는 있으나, 택시수와 전체 기사수의 비율상 일용직 기사들은 간혹 1일 근무 2일 휴무의 경우는 있으나 거의 1일 근무, 1일 휴무의 형태로 일하면서 1일 운행수입 중 83,000원(단, 1999. 4. 11. 이전에는 78,000원)을 회사에 납입하였으므로 이 점에서 정규직 기사와 실질적인 차이가 없었고, 정규직 기사로 발령받기 전까지 적게는 5개월, 많게는 1년 이상 해금강택시에서 계속 근무하였다.

(5)위 단체협약서는 제2조(조합원의 범위)에서, 회사는 회사에서 종사하는 근로자 중 ① 관리직 및 경리직 ② 정비직 ③ 특별히 사용자를 위하여 행동하는 자를 제외하고 모든 근로자들이 노조의 조합원임을 인정한다고 규정하고 있었는데, 해금강택시에는 위 제외직종 등의 종사자들을 제외하면 운전기사의 직종만이 있었고, 해금강택시에 근무하던 일용직 기사들은 그 동안의 관행에 따라 정규직 기사로 선발되어 발령받은 후 곧바로 노동조합에 가입하여 왔으므로, 노동조합원의 수와 정규직 기사의 수는 통상적으로 일치하였다.

(6)또한 위 단체협약서는 제19조(임금협정서)에서, 1일 근무, 1일 휴무를 원칙으로 하고, 근로시간은 1일 12시간, 1주일에 48시간을 기준으로 하며, 월 근무일수는 15일을 만근으로 하되 합의에 따라 초과근무는 가능하고, 월 기본급은 193,000원으로 하되 월 근무일수가 5일 이하이면 지급되지 않고, 1일당 근무수당을 기본급과 별도로 지급하되 월 근무일수가 1∼12일이면 7,000원을, 월 12∼15일이면 8,000원을, 월 15일을 초과하면 30,000원을 지급하는 것으로 규정하고 있으며, 그 외 휴가비, 근속수당, 전속수당, 상여금, 퇴직금 등에 관한 금액산정 규정을 두고 있어, 정규직 기사들은 위 단체협약서의 내용에 따라 기본급 등을 받으며 근무하였다.

(7)반면에 위 일용직 기사 취업규칙 협정은 상여금은 일용직 기간 동안 지급하지 않는다(제2조)고 규정하고 있으며, 선정자들이 피고와 체결한 일용직 근로계약서에는 급여는 기본급은 없이 일급 8,000원으로 하여 당일에 지급받고, 퇴직금 산출기간은 정식발령을 기준으로 계산하는 것으로 되어 있어, 선정자들은 월 기본급 등은 없이 1일 8,000원의 수당만을 지급받고 위 기간 동안 근무하였다.

(8)한편 위 취업규칙은 제10조에서 정규직 수습기사에 관한 규정을 두고 있었는데, 제1항에서 "회사는……3개월의 시용기간을 조건으로 임시 채용하고 그 기간 동안 정식 채용적격 여부를 결정한다.", 제3항에서 "회사는 입사시 제출한 제반서류가 허위이거나 사실대로 기재하지 않았을 때, 허위사실을 유포 또는 날조하였을 때, 사칙에 위반하고 품행이 불량하여 부적당하다고 인정되는 때, 기능이나 직무능력이 적당하지 못할 때, 시용 및 견습기간 중 인적, 물적 피해사고를 유발하였을 때 그 채용을 취소할 수 있다."라고 규정하고 있었다.

(9)위 일용직 기사 취업규칙 협정에는, 정규직 기사의 정원이 결원될 경우 인사고과평점에 의해 일용직 기사 중 선발하여 충원하되, 일용직 기간은 연수기간으로 하고(제1, 4조), 5일 이상 무단결근할 때, 허위사실 또는 사실을 왜곡 조작하여 관계기관에 신고하는 등 고의로 회사를 무고 또는 모해하였을 때, 교통질서 위반이나 교통사고유발 등을 2회 이상 할 때 등에는 일용직 기사를 해고할 수 있도록 규정하고 있었다.

(10)노동조합의 새 집행부는 1999. 4. 5. 3개월의 근무기간이 이미 지난 일용직 기사 정종헌, 양순석, 옥영재, 이시우, 이영채, 고철수, 김태수, 김재덕, 박동범을 해금강택시의 노동조합에 가입시킨 적이 있었다.

나. 법률규정

노동조합및노동관계조정법(이하 '노노법'이라 줄인다) 제35조 (일반적 구속력) 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 당해 사업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대하여도 당해 단체협약이 적용된다.

2. 당사자들의 주장

가. 원고(선정당사자)의 주장

일용직 기사인 선정자들의 근로형태는 그 업무방법, 업무내용, 근로시간, 차를 배차받는 방법, 월 근로일수 등에 있어서 정규직 기사의 근로형태와 동일함에도 불구하고, 피고는 위 단체협약에 정해진 기본급을 지급하지 아니하고 일용직 기사 취업규칙협정에 따른 일급만을 지급하였는바, 노노법 제35조 에 따라 피고는 선정자들에게 그 근무한 일수에 상응하는 기본급을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장

노노법 제35조 에서 말하는 "상시 사용되는 근로자"란 상근성 및 계속성의 요건을 갖춘 상용직 근로자를 말하는 것이고, 일용직 기사인 선정자들은 그 채용형태 및 근로형태, 임금책정방식 및 임금지급형태에 있어서 정규직 기사와 현저한 차이가 있어 위 법 소정의 "동종의 근로자"에 해당하지도 않으므로 그 적용대상이 아니고, 일용직 근로계약에 따라 채용된 선정자들을 정규직 기사와 동일하게 취급한다면 그 자체가 고용계약내용에 반할 뿐 아니라 해금강택시의 노동조합에서조차 현실부응적 제도로서 동의하고 있는 일용직 제도 자체를 무의미하게 만드는 것이며, 일용직 기사들에게는 정규직 기사들과는 별도로 적용되는 취업규칙이 있어 정규직 기사들의 임금과 비교할 성질은 아니므로, 피고는 선정자들에게 기본급을 지급할 의무가 없다.

3. 판 단

가. 노노법 제35조 와 일용직 근로자

근로3권의 보장을 통한 근로조건의 유지ㆍ개선이라는 노노법의 목적(제1조)에 비추어 노노법 제35조 의 기본적 입법취지는, 하나의 사업장에 있어서 본래 사용자와 노동조합의 조합원 사이에서만 인정되는 단체협약의 규범적 효력을 같은 조합원이 아닌 동종의 근로자에 대하여도 확장함으로써 다수조합원이 가입한 노동조합의 지위, 단결권, 단체교섭권 등을 유지ㆍ강화함과 아울러 동종의 근로에 대한 근로조건을 통일하여 공정ㆍ타당한 근로조건의 실현을 도모하고자 하는 데 있다고 봄이 상당하나, 우리 나라의 노동조합이 주로 여러 직종을 포함하는 기업별로 결성되고 있고 단체협약 역시 기업 단위로 체결되고 있으므로, 위 노노법 제35조 는, 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 근로자 전체 중 1/2 이상이 노동조합에 가입하여 그 1/2 이상의 근로자들이 단체협약의 적용을 받게 되는 경우, 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자이지만 노동조합에 가입하지 않아 단체협약의 적용을 받지 않게 된 근로자들에 대하여도 효력을 미치게 한다는 규정으로 해석함이 상당하다.

따라서 노노법 제35조 에서 규정한 "상시 사용되는 동종의 근로자"라 함은 노동조합에 가입하여 하나의 단체협약의 적용을 받는 근로자가 반수 이상이라는 비율을 계산하기 위한 기준이 되는 근로자의 총수로서, 그 중 "상시 사용되는 근로자"라 함은 근로자의 직급이나 직종(생산직/관리직, 기능직/일반직 등), 고용기간의 정함의 유무(정규직, 임시직, 일용직, 촉탁직 등) 또는 근로계약상의 명칭에 구애됨이 없이 사업장에서 사실상 계속적으로 사용되고 있는 동종의 근로자 전부를 의미하고, 그 중 "동종의 근로자"라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 의미하는바, 당해 단체협약의 규정에 의하여 조합원의 가입자격을 부여받고 있는 자인지 여부는 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자인지를 판단함에 있어서 중요한 요소가 될 것이고, 사업장 단위로 체결되는 단체협약의 적용 범위가 특정되지 않았거나 협약 조항이 모든 직종에 걸쳐서 공통적으로 적용되는 경우에는 직종의 구분 없이 사업장 내의 모든 근로자가 동종의 근로자에 해당된다고 할 것이다( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92누13189 판결 , 1997. 10. 28. 선고 96다13415 판결 , 1998. 4. 24. 선고 97다58750 판결 , 1999. 12. 10. 선고 99두6927 판결 등 참조).

한편, 임시직ㆍ일용직 근로자가 정규직 근로자와 동종의 근로자인지 여부를 판단함에 있어서도 노동조합이 획득한 단체협약을 임시직ㆍ일용직 근로자에 대하여까지 적용할 것으로 예상하고 있었는가를 기준으로 하여야 할 것이고 따라서 단체협약의 규정에 의하여 임시직ㆍ일용직 근로자가 노동조합에 가입할 자격이 있는가를 우선 살펴보아야 할 것이지만, 그 근무의 계속성이나 근로형태에 있어서 정규직 근로자와 실질적으로 별다른 차이가 없어 정규직 근로자와 동일한 직종 및 사실상 동일한 근로에 종사하고 있는데도 단체협약의 적용을 배제시키려는 사용자의 의도 및 채용방법에 의해 어쩔 수 없이 정규직으로 고용되지 못하고 임시직ㆍ일용직으로 고용된 경우에는 노노법 제35조 의 입법취지에 비추어, 정규직 근로자와 "동종의 근로자"에 해당한다고 봄이 상당하고, 노동조합이 임시직ㆍ일용직 제도의 운영을 승인하고 묵인하여 왔다는 사정만으로는 단체협약을 임시직ㆍ일용직 근로자에 대하여 적용할 것으로 예상하지 않았다고 볼 것은 아니다.

나. 이 사건의 경우

임시직ㆍ일용직이라는 명칭으로 고용계약을 맺은 근로자라 하더라도 앞서 본 바와 같이 노무제공의 실질적인 모습이 계속적 근로관계의 형태를 띠고 있다면 상시 사용되는 근로자에 해당한다고 할 것인데, 선정자들을 포함한 해금강택시의 일용직 (취업규칙에는 임시직으로도 표현하고 있다) 기사들은 정규직 기사들과 함께 해금강택시란 사업장에서 사실상 계속적인 근로를 제공하여 왔으므로 노노법 제35조 에서 규정한 "상시 사용되는 근로자"에 해당한다.

그리고 해금강택시의 일용직 기사들은 고용계약상으로는 고용기간의 정함이 없지만, 정규직 수습기사의 대용 목적으로 채용되므로 실제적인 채용형태에 있어서는 정규직 기사와 차이가 없는 점, 근로형태에 있어서도 그 업무방법, 업무내용, 근로시간, 차를 배차받는 방법, 월 근로일수 등에 있어서 정규직 기사의 근로형태와 실제적으로 동일한 점, 임금은 근로의 동종성과 관련된 것이 아니라 근로의 대가 즉 단체협약의 적용효과와 관련된 것이므로 임금책정방식 및 임금지급형태는 단체협약의 적용요건 중의 하나인 근로의 동종성을 판단하는 데 고려해야 할 요소가 아닌 점 등을 고려하여 보면, 해금강택시의 일용직 기사들은 정규직 기사들과 실질적으로 동일한 근로에 종사하고 있었다고 할 것이다.

게다가, 당시 시행되던 해금강택시의 단체협약서 제2조는 노동조합에 가입할 수 없는 제외직종 등을 몇 가지 제한적으로 열거하고 있어 오픈샵(open shop)의 형태를 취하고 있는데 일용직은 그 제외 내용 속에 포함되어 있지 않은 점, 그 당시 시행되던 노동조합규약에서도 일용직 기사를 명문으로 조직대상에서 제외시키는 규정을 두고 있지 않은 점, 해금강택시의 노동조합에서 1999. 4. 5. 일용직 기사들 중 일부를 노동조합에 가입시킨 적이 있는 점 등을 고려하여 보면, 해금강택시의 일용직 기사들은 기본적으로 해금강택시의 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자이므로 정규직 기사들과 "동종의 근로자"에 해당한다고 봄이 상당하다.

그리고 해금강택시의 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자는 해금강택시의 전체 운전기사 수와 동일하게 평균 약 100명 정도인데, 1999. 4. 5. 이전에도 그 중 약 3/4에 달하는 정규직 기사들이 모두 노동조합에 가입하여 단체협약의 적용을 받고 있었으므로, 노동조합에 가입하지 않았던 해금강택시의 일용직 기사들도 위 단체협약의 효력을 받는다고 할 것이다.

4. 결 론

따라서 피고는 원고(선정당사자) 김주현에게 1,222,333원[원래는 1,273,800원{＝193,000원×(6＋18/30)개월}이나 구하는 바에 의한다], 선정자 지영화에게 1,035,766원{＝193,000원×(5＋11/30)개월}, 선정자 임형재에게 778,433원{＝193,000원×(4＋1/30)개월}, 선정자 김정곤에게 1,029,333원[원래는 1,052,161원{＝193,000원×(5＋14/31)개월}이나 구하는 바에 의한다], 선정자 임창헌에게 1,376,733원{＝193,000원×(7＋4/30)개월}, 선정자 김창식에게 1,415,333원{＝193,000원×(7＋10/30)개월}, 선정자 김종진에게 1,029,333원{＝193,000원×(5＋10/30)개월} 및 이에 대하여 원고(선정당사자)가 구하는 바에 따라 각 1999. 10. 1.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다투어볼 만하다고 여겨지는 이 사건 판결 선고일인 2002. 8. 22.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 25%의 각 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있으므로 원고(선정당사자)의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원심판결의 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 부분에 해당하는 원고(선정당사자)의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.