100시 00면 00교도소 재감중

소송수행자 이응문

2. 항소비용은 피고가 부담한다 .

가. 주위적으로, 피고가 2008. 8. 25. 원고에 대하여 한 보호감호 가출소취소결정을

취소한다 .

나. 예비적으로, 피고가 2008. 8. 25. 원고에 대하여 한 보호감호 가출소취소결정이

무효임을 확인한다 .

2. 항소취지

제1심 판결 중 예비적 청구 부분을 취소한다. 원고의 예비적 청구를 기각한다 .

원고가 피고를 상대로, 주위적으로 피고가 2008. 8. 25. 원고에게 한 보호감호 가출 소취소결정의 취소를 구하고, 예비적으로 위 가출소취소결정의 무효확인을 구함에 대하여, 제1심 판결은 원고의 주위적 청구 부분의 소를 각하하고, 예비적 청구를 인용하였다. 그에 대하여 원고는 항소를 제기하지 않았고, 피고만 제1심 판결 중 피고 패소부분에 대하여 항소를 제기하였다. 이 법원의 심판범위는 예비적 청구 부분에 한정된다 .

2. 처분의 경위

가. 원고는 1986. 1. 29. 대구고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 강도 ) 죄 등으로 징역 10년과 보호감호 7년을 선고받았고, 위 판결은 1986. 4. 8. 대법원에서 그대로 확정되었다 ( 이하 ' 이 사건 제1판결 ' 이라 한다 ) .

나. 이 사건 제1판결에 따라 원고는 징역형에 관한 집행을 마친 후 1995. 4. 13. 부터 보호감호 집행을 받던 중 2000. 3. 20. 사회보호위원회로부터 가출소허가결정을 받아 같은 달 24. 보호감호소를 가출소하였다 .

다. 원고는 보호관찰 기간 ( 2000. 3. 24. 부터 2003. 3. 23. 까지 ) 중인 2002. 10. 19. 부터 같은 해 11. 14. 까지 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 강도 ) 죄 등을 범하여 2003 .

7. 11. 서울고등법원에서 징역 10년을 선고받았고, 위 판결은 2003. 9. 23. 대법원에서 그대로 확정되었다 ( 이하 ' 이 사건 제2판결 ' 이라 한다 ) .

라. 원고는 2002. 11. 25. 이 사건 제2판결의 범죄사실로 서울구치소에 구속된 후 광주교도소에 수용되었다가 2008. 6. 27. 부산교도소로 이송되었는데, 부산교도소장은 2008. 7. 3. 경 원고와 관련된 자료를 확인하는 과정에서 원고가 보호관찰기간 중에 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실을 발견하고 피고에게 통보하였다 .

마. 이에 피고는 2008. 8. 25. 구 사회보호법 ( 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것, 이하 ' 구법 ' 이라 한다 ) 제30조 제1항 제1호를 적용하여 원고에 대한 보호감호 가출소결정을 취소하였다 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 4, 을 제1 내지 17호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 본안 전 항변에 관한 판단

피고는 원고가 소장의 청구취지를 그 내용과 범위를 명확히 알아볼 수 있도록 구체적으로 특정하지 아니하였을 뿐 아니라 법원의 보정명령을 받았음에도 이를 보정하지 않았으므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다 .

이 사건에서 원고는 당초 소장 및 보정명령에 대한 보정서에서 이 사건 처분이 위법하다는 주장만 하고 그 청구취지를 구체적으로 특정하지 않았으나, 이후 2010. 8 .

17. 제1심 제1회 변론기일에 이르러 청구취지 기재와 같이 청구를 특정하였다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다 .

나. 본안에 관한 판단

1 ) 당사자들 주장가 ) 원고 주장

이 사건 처분은 이 사건 제1판결에 따른 7년의 보호감호기간이 만료하였을 뿐만 아니라 이 사건 제2판결의 확정일로부터 약 5년이 경과한 이후에 이루어졌다. 이는 그 가출소 취소결정을 할 수 있는 기한을 넘긴 것으로서 위법하고 그 하자가 중대 · 명백하여 당연무효이다 .

나 ) 피고 주장

구법 등에는 형의 집행기관이 피고에게 보호감호 가출소자의 재범사실을 통지하여야 하는 기간이나 피고가 보호감호 가출소를 취소할 수 있는 기간에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 점, 구법 제27조 제1항은 보호관찰기간에 특별한 문제 없이 만료되는 경우를 전제로 한 규정으로서 보호관찰기간 중 재범을 범한 자에 대하여 보호감호 가출소 취소 ( 이하 ' 가출소 취소 ' 라 한다 ) 를 제한하는 규정으로 볼 수는 없는 점 , 재범자에 대한 가출소 취소는 범죄로부터 사회를 방위하기 위해 절대적으로 필요한 점, 일반적으로 재범에 대한 형사판결이 확정된 이후에야 가출소 취소를 할 수 있으므로 보호관찰기간 3년 내에 재범을 범하였을 경우에는 그 기간 내에 가출소 취소를 할 수 있는 사례는 극소수에 불과한 점 등에 비추어 볼 때, 보호감호 가출소자가 보호관찰기간 내에 재범을 범하였을 경우에는 보호관찰기간이 만료된 이후에도 가출소 취소를 할 수 있다고 보아야 한다 .

설령 보호관찰기간이 만료된 이후에는 가출소 취소를 할 수 없다고 하더라도, 이 사건의 경우는 이 사건 제2판결의 형사재판 과정에서 원고의 주민등록번호가 오기되는 바람에 불가피하게 보호관찰기간이 만료된 이후에야 이 사건 처분을 하게 된 것이므로, 이러한 하자를 중대 · 명백한 것이라고 볼 수도 없다 . 2 ) 관련 법령

별지 기재와 같다 .

3 ) 판단 .

사회보호법 ( 2005. 8. 4. 법률 7656호로 폐지된 것 ) 에 의하면, 2005. 8. 4. 이전까지 시행되던 사회보호법을 같은 날 폐지하면서, 부칙 제2조에서 그 전에 이미 확정된 보호감호 판결의 효력은 유지되고 그 확정판결에 따른 보호감호 집행에 관하여는 종전의 사회보호법에 따르되 다만 보호감호의 관리와 집행에 관한 사회보호위원회의 권한은 치료감호법에 따른 치료감호심의위원회가 행사한다고 규정하고 있다. 한편 종전의 사회보호법인 구법 제10조 제1항 제1호, 제3항, 제25조 제1항, 제27조 제1항에 의하면 , 사회보호위원회는 피보호감호자에 대하여 그 집행개시후 매 1년 가출소여부를 심사 · 결정하고, 피보호감호자가 가출소한 때에는 기간을 3년으로 한 보호관찰이 개시되며 , 보호관찰기간이 만료된 때에는 피보호관찰자에 대하여 보호감호의 집행이 면제된다고 규정하고 있고, 구법 제30조 제1항에 의하면, 사회보호위원회는 피보호관찰자가 고의로 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 때 등에는 결정으로 가출소를 취소하고 다시 감호를 집행할 수 있다고 규정하고 있다 .

위와 같이 보호감호를 규정한 사회보호법을 폐지하면서 그 전에 이미 판결이 확정된 보호감호를 구법에 따라 집행하도록 하였는데, 이는 국민의 기본권 보장 등을 위하여 사회보호법을 폐지하면서도 적지 않은 수의 보호감호 대상자를 일시에 석방할 경우 초래될 사회적 혼란의 방지 등을 고려하여 법률 폐지 이전에 이미 보호감호판결이 확

정된 자에 대하여만 보호감호를 집행하도록 한 것에 불과하다. 위와 같은 취지와 아울러 앞서 본 규정내용 등을 종합하여 보면, 피보호감호자에 대하여 가출소결정이 내려져 보호관찰이 개시되었다가 보호관찰기간이 만료되었다면 그 보호감호의 집행이 면제되는 효력이 발생하고, 구법 제30조 제1항을 비롯한 관련 법령에서 이와 달리 해석할 어떠한 규정도 두고 있지 않다 .

나아가 구법 제30조 제1항 등 관련 법령에서 가출소를 취소할 수 있는 기간에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다고 하더라도, 위와 같이 구법 제27조 제1항에 따라

보호감호 집행이 면제된 경우에는 가출소 취소나 재집행이라는 개념을 상정하기 어렵다는 점, 이 사건 처분의 근거규정인 구법 제30조 제1항은 법문상 그 적용대상을 ' 피보호관찰자 ' 로 규정하고 있는 만큼 이미 보호관찰기간이 만료된 자에 대해서까지 이 조항을 적용할 수 있는지 여부가 문언 자체로도 명확하지 않다는 점, 이 조항과 관련한 보호감호처분은 실질적으로 자유형의 집행과 마찬가지로 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이므로 그 문언과 취지에 충실하게 이 조항의 적용범위를 엄격하게 제한할 필요가 크다는 점 등에 비추어 보면, 구법 제30조 제1항에 의한 가출소 취소는 보호관찰기간 만료 이전까지만 허용된다고 봄이 상당하다. 이와 달리 본다면 이미 보호관찰기간 만료로 보호감호집행이 면제되었음에도 이후 언제라도 아무런 제한 없이 각호의 1에서 정한 사유에 해당한다는 이유만으로 보호감호를 재집행하게 되는데, 이는 국민의 기본권 보장을 위하여 구법을 폐지한 취지에 정면으로 배치될 소지도 있다 .

이와 같은 사정을 종합하여 보면, 보호관찰기간 중에 구법 제30조 제1항 각호의 1에서 정한 사유에 해당하는 행위를 한 사실이 발견되었다고 하더라도 보호관찰기간이 만료된 이후에는 각호에서 정한 사유를 들어 가출소 취소를 할 수는 없다고 할 것이 이러한 법리 등에 비추어 이 사건을 보면, 원고는 구법 폐지 이전인 2000. 3. 24 .

가출소하여 피보호감호자 내지 피보호관찰자의 지위에 있다가 2003. 3. 23. 보호관찰기간 만료로 인하여 구법 제27조 제1항에 따라 보호감호집행이 면제된 자임이 분명한데 , 그럼에도 피고는 구법 폐지 이후인 2008. 8. 25. 원고에게 가출소결정을 취소하는 이 사건 처분을 한 것이다. 이러한 이 사건 처분은 위와 같이 더 이상 재집행할 보호감호가 존재하지 않는 원고에 대하여 이루어진 것으로서 위법하다고 할 것이다 .

또한 이와 같은 하자는 관련 법령의 규정내용상 취소할 수 없게 된 가출소를 취소하는 것으로서 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 하자에 해당할 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같은 법규의 목적, 의미, 기능과 이 사건 사안 자체의 특수성 등에 비추어 객관적으로도 명백한 것이라 할 것이다. 이는 피고 주장과 같이 보호관찰기간이 만료된 것이 수사기록, 판결문 등에 원고의 주민등록번호가 잘못 기재되어 있었기 때문이라는 점을 감안하더라도 마찬가지이다 .

4. 결론

제1심 판결은 정당하다. 피고가 한 항소를 기각한다 .

판사김태호

판사이형근