사실오인 내지 법리오해 원심은 피고인이 2016. 5. 13. 천막 안으로 들어가 건조물에 침입한 후 생수 한 병을 꺼내 마심으로써 타인의 재물을 절취하였다고 인정하였으나, 피고인이 천막 안에 들어간 행위가 건조물 침입에 해당한다고 할 수 없고, 피고인이 생수 한 병을 영득의 의사로 절취하였다는 점도 인정할 증거가 없다.

양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

판단

사실오인 내지 법리오해 주장 건조물침입 여부 관련 법리 건조물침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하는데(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결 등 참조), 이는 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함한다.

위요지가 되기 위해서는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 한다

(대법원 2004. 6. 10. 선고 2003도6133 판결 등). 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 하는데(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결 등 참조), 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를...

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