2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 각자 부담한다.

4. 제1항에 기재된 처분은 이 사건의 항소심 판결 선고 시까지 그 집행을 정지한다.

가. 원고는 2001. 2. 29. 대구지방법원 안동지원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)죄로 징역 7년 및 보호감호 7년을 선고받고, 2007. 8. 7. 징역형의 집행을 종료한 후 보호감호의 집행 중에 있었다.

나. 피고는 2014. 4. 21. 원고에게 "원고는 성도착증환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로, ① 구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지, 이하 '구 사회보호법'이라 한다) 제25조 제1항에 근거하여 원고를 2014. 6. 26.자로 가출 소시키고, ② 「성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률」(이하 '성충동약물치료법'이라 한다) 제25조 제1항에 근거하여 원고에게 2014. 4, 28.부터 3년간 성충동약물치료를 명한다"는 처분을 하였다(이하 위 ① 부분을 '이 사건 가출소 처분'이라 하고, 위 ② 부분을 '이 사건 약물치료명령 부과처분'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제8호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 가출소 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 가출소 처분이 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

1) 절차적 위법

피고는 이 사건 가출소 처분을 하는 과정에서 처분의 사전 통지, 의견 제출의 기회부여, 처분의 이유 제시를 하지 않아 행정절차법 제21조, 제22조, 제23조를 각각 위반하였고, 처분을 문서로 하지 않아 행정절차법 제24조를 위반하였다.

2) 실체적 위법

가) 비례의 원칙 위반

피고는 원고에게 약물치료명령을 부과하기 위하여 만기 출소를 불과 3개월여 앞둔 상황에서 원고의 의사에 반하여 이 사건 가출소 처분을 하였다. 따라서 피고는 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈 · 남용하였다.

나) 자기구속의 원리 위반

피고는 다른 피보호감호자들이 가출소를 원하지 않는 경우 그들에게 가출소 처분을 하지 않았는데, 원고에 대해서만 원고가 원하지 않음에도 이 사건 가출소 처분을 하였다. 따라서 피고는 평등의 원칙, 신뢰의 원칙, 자기구속의 원리를 위반하여 재량권을 일탈 · 남용하였다.

나. 관련 법령

별지에 기재된 바와 같다.

다. 판단

1) 절차적 위법이 있는지 여부

행정절차법 제3조 제2항 제6호에 따르면 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항에 대해서는 행정절차법이 적용되지 않는다. 그런데 이 사건 가출소 처분은 보안처분인 보호감호를 규율하는 구 사회보호법 제25조 제1항에 따라 이루어진 것이므로, 위 행정절차법의 조항에 따라 위 가출소 처분에는 행정절차법이 적용되지 않는다. 따라서 이 사건 가출소 처분에 행정절차법이 적용됨을 전제로 위 가출소 처분이 같은 법 제21조 부터 제24조까지를 위반하여 위법하다는 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2) 실체적 위법이 있는지 여부

가) 비례의 원칙을 위반하였는지 여부

살피건대, ① 구 사회보호법 제25조 제1항에 따른 가출소 처분은 기본적으로 신체의 자유, 사생활의 자유 등이 제한된 피보호감호자에게 자유를 회복시켜 주는 수익적 행정행위이므로, 이 사건 가출소 처분 그 자체로는 원고에게 아무런 불이익을 가져 오지 않아 그 사익을 침해하는 바가 없는 점, ② 위와 같은 가출소 처분과 성충동약물치료법 제25조 제1항에 따른 약물치료명령 부과처분은 서로 독자적인 별개의 처분인바, 원고의 이 부분 주장은 결국 원고에게 약물치료명령을 부과한 이 사건 약물치료명령 부과처분이 원고의 사익을 과도하게 침해하여 위법하다는 취지로 해석되고, 이 사건 가출소 처분에 독자적인 위법 사유가 있다고 주장하는 것으로 보이지는 않는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 가출소 처분에 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈 · 남용한 하자가 있다고 인정하기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 자기구속의 원리를 위반하였는지 여부

살피건대, 원고가 주장하는 바와 같이 피고가 가출소를 원하지 않는 다른 피보호 감호자들에게는 가출소 처분을 하지 않았다거나 피보호감호자가 가출소를 원하지 않는 경우 가출소 처분을 하지 않는다는 신뢰를 주었다거나 그러한 행정선례가 존재한다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 소결론

따라서 이 사건 가출소 처분은 적법하다.

3. 이 사건 약물치료명령 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 약물치료명령 부과처분이 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

1) 절차적 위법

성충동약물치료법 시행령 제28조에 따르면 치료감호심의위원회는 가출소되는 피보호감호자에게 약물치료명령을 부과한 경우 그 결정서를 피보호감호자에게 송달하여야 한다. 그러나 피고는 이 사건 약물치료명령 부과처분을 하면서 원고에게 그 결정서를 송달하지 않았다. 따라서 이 사건 약물치료명령 부과처분은 당연무효이다.

2) 실체적 위법

가) 사실 오인

피고는 허술한 정신감정서에 근거하여 원고를 소아기호증이라고 판단하였다. 그리고 재범의 위험성이 없는 원고에 대하여 약물치료명령을 부과하였다. 따라서 이 사건 약물치료명령 부과처분은 사실 오인에 기인한 잘못된 처분이다.

나) 비례의 원칙 위반

원고의 만기 출소가 3개월여 남은 상황에서 원고가 약물치료명령 없이 만기 출소하기를 원함에도 억지로 원고를 가출소시켜 약물치료명령을 부과한 것은 상당성을 일탈하였다. 원고는 지난 14년 간 학사학위를 2개나 취득하였고 표창장도 받았으며 장기기증 서약도 하는 등 개선의 여지를 보이고 있다. 따라서 이 사건 약물치료명령 부과처분은 비례의 원칙을 위반하였다.

나. 관련 법령

별지에 기재된 바와 같다.

다. 판단

먼저 이 사건 약물치료명령 부과처분에 절차적 위법이 있는지에 관하여 살펴본다.

성충동약물치료법 시행령 제28조 제1항에 따르면 치료감호심의위원회는 성폭력범죄자 중 성도착증 환자로서 보호감호의 집행 중 가출소되는 피보호감호자에게 치료명령을 부과하는 경우 그 결정서를 해당 피보호감호자에게 송달하여야 한다.

그런데 피고가 2014. 4. 21. 이 사건 약물치료명령 부과처분을 하면서 그 결정서를 원고에게 송달하지 않은 사실, 원고는 위와 같이 결정서를 송달받지 못한 상황에서 2014. 5. 12. 및 2014. 6. 9. 두 차례에 걸쳐 이 사건 약물치료명령 부과처분에 따른 약물 투여를 받은 사실, 피고는 이 사건 소가 제기된 이후인 2014. 6. 25.에야 비로소 원고에게 이 사건 약물치료명령 부과처분에 관한 결정서를 송달한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 이 사건 약물치료명령 부과처분은 그 처분 당시 위 성충동약 물치료법 시행령 조항에 따른 적법한 송달이 이루어지지 않아 무효라고 봄이 타당하다 (대법원 1988. 3. 22.선고 87누986 판결 등 참조).

이에 대하여 피고는 ① 이 사건 약물치료명령 부과처분에 관한 결정서를 천안교도소장에게 송달하였고, 그 소속 공무원이 원고에게 위 부과처분의 내용을 고지하여 원고는 그 내용을 알고 있었으며, 이에 따라 원고가 이 사건 소 제기 등 법적 구제 절차를 밟는데 별다른 문제가 없었다는 점, ② 피고는 2014. 6. 25. 원고에게도 위 결정서를 송달하였다는 점 등을 들어 이 사건 약물치료명령 부과처분에 관한 송달의 하자가 치유되었다고 주장한다. 그러나 하자 있는 행정행위에서 하자의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없고, 다만 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 보호하기 위하여 국민의 권리와 이익을 침해하지 아니하는 범위 내에서 구체적인 사정에 따라 예외적으로만 허용될 수 있는 것인바 (대법원 1998. 10. 27. 선고 98두4535 판결 등 참조), 피고가 주장하는 사정만으로는 앞서 본 바와 같이 처분을 무효로 할 만큼 중대한 사유에 해당하는 이 사건 약물치료명령 부과처분에 관한 송달의 하자가 치유되었다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

라. 소결론

따라서 원고의 다른 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 약물치료명령 부과처분은 무효라고 보아야 한다. 그리고 이 사건 약물치료명령 부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구 속에는 위 부과처분의 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 봄이 타당하므로, 이 사건 약물치료명령 부과처분은 취소되어야 한다.

4. 이 사건 약물치료명령 부과처분의 집행정지

이 사건 기록에 나타난 자료에 의하면, 이 사건 약물치료명령 부과처분의 집행으로 말미암아 원고에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정되고 달리 집행정지로 말미암아 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 만한 자료가 없으므로, 이 사건 약물치료명령 부과처분의 집행을 이 사건의 항소심 판결 선고 시까지 직권으로 정지한다.

5. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김용찬

판사 서범욱

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심급 사건

참조조문

참조판례