1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울특별시 시민감사옴부즈만(이하 ‘이 사건 옴부즈만’이라 한다)의 직무 자체가 공공적 성격을 강하게 띠고 있어 그 채용과 관련한 행위를 공법상 행위로 볼 수 있는 점, 원고는 최종합격자로 선발되어 채용에 관한 두터운 신뢰를 가지게 된 자로서 피고의 채용계약 거절 통보로 공무담임권 및 이와 관련된 법률상 이익에 중대한 제약을 받게 되는 점, 채용계약 성립 이전 단계에서는 공법상 당사자소송으로 위 통보의 효력을 다툴 가능성이 봉쇄된 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, ‘서울특별시 시민감사옴부즈만 운영 및 주민감사청구에 관한 조례’(2011. 10. 27. 서울특별시 조례 제5187호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘이 사건 조례’라 한다)에 의한 이 사건 옴부즈만 공개 채용 과정에서 그 지원자 중 최종합격자로 공고된 원고에 대하여 피고가 인사위원회의 심의 결과에 따라 임용을 하지 아니하겠다고 한 이 사건 통보가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

행정청이 자신과 상대방 사이의 근로관계를 일방적인 의사표시로 종료시켰다고 하더라도 곧바로 그 의사표시가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 관계 법령이 상대방의 근무관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는지에 따라 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것인지 아니면 공법상 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시인지 여부를 개별적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결 , 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두18963 판결 등 참조). 이러한 법리는 공법상 근무관계의 형성을 목적으로 하는 채용계약의 체결 과정에서 행정청의 일방적인 의사표시로 계약이 성립하지 아니하게 된 경우에도 마찬가지이다.

이 사건 조례에 의하면 이 사건 옴부즈만은 토목분야와 건축분야 각 1인을 포함하여 5인 이내의 ‘지방계약직공무원’으로 구성하도록 되어 있는데(제3조 제2항), 위 조례와 이 사건 통보 당시 구 지방공무원법(2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항 제3호 , 제3조 제1항 및 같은 법 제2조 제4항 의 위임에 따른 구 지방계약직공무원 규정(2011. 8. 19. 대통령령 제23081호로 개정되기 전의 것) 제5조 등 관련 법령의 규정에 비추어 보면, 지방계약직공무원인 이 사건 옴부즈만 채용행위는 공법상 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 공법상 계약에 해당한다. 이와 같이 이 사건 옴부즈만 채용행위가 공법상 계약에 해당하는 이상 원고의 채용계약 청약에 대응한 피고의 ‘승낙의 의사표시’가 대등한 당사자로서의 의사표시인 것과 마찬가지로 그 청약에 대하여 ‘승낙을 거절하는 의사표시’ 역시 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시라고 보는 것이 타당하고, 그 채용계약에 따라 담당할 직무의 내용에 고도의 공공성이 있다거나 원고가 그 채용과정에서 최종합격자로 공고되어 채용계약 성립에 관한 강한 기대나 신뢰를 가지게 되었다는 사정만으로 이를 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다고 볼 수는 없다.

그럼에도 원심이 채용계약에 관한 승낙을 거절하는 의사표시에 불과한 이 사건 통보가 행정처분에 해당한다고 보고 그 취소를 구하는 본안에 나아가 판단한 조치에는 항고소송의 대상이 되는 처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 위에서 본 바와 같이 이 사건 통보의 취소를 구하는 본안에 대하여 판단한 제1심판결 중 피고에 대한 예비적 청구에 관한 부분은 위법하므로 이를 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.