가. 사실 오인 피고인은 피해 자로부터 선이자 250만 원을 지급하여 실제 9,750만 원을 차용하였고, M에게 명의 신탁의 대가로 임대차 보증금의 3%를 지급하기로 하였을 뿐 부가 가치세 환급금을 지급하기로 한 사실이 없으며, 피고 인의 비용으로 피해자 측( 피해자 아들 P)에게 서울 마포구 H 외 1 필지 I 지하 1 층 상가 111, 112호( 이하 ‘ 이 사건 상가’ 라 한다 )에 관하여 채권 최고액 1억 5천만 원의 근저당권을 설정하여 주었고, 피고인이 실제 약국을 운영하여 상당한 수익이 있었으며, 이 사건 상가를 임대하였다면 임대차 보증금으로 차용금을 변제할 수 있는 등 피고인에게 변제할 의사와 충분한 능력이 있었는 바, M이 이 사건 상가에 관하여 소유권을 주장하여 분쟁이 발생하고 이로 인하여 이 사건 상가가 경매되어 피해자에게 차용금을 변제하지 못하였을 뿐 피고인은 거짓말을 하지 않았고, 편취의 고의가 없었다.

그런 데도 원심은 특 신상태를 인정할 수 없어 증거능력이 없는 수사기관에서의 M 진술의 증거능력을 인정하여 공소사실을 유죄로 인정하였으므로 원심판결에는 사실을 오 인한 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대하여 수사기관에서의 M의 진술을 제외하더라도 원심이 적법하게 채택하여 조사한 다른 증거들과 피고인이 제출한 이 사건 상가에 관한 등기부 등본에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.

피고인은 2009년 경 서울 중앙지방법원에 파산 신청을 한 상태 여서 (2015. 2. 경 종결됨) 금융기관으로부터 대출을 받을 수 없었다.

피고인은 N으로부터 금융기관으로부터 대출을 받을 수 있는 M을 소개 받아 M과 명의 신탁 약정을 체결하고 2014. 2. 18. M...