헌재 2016. 10. 27. 선고 2014헌마626 결정문 [교도소내 부당처우행위 위헌확인]

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[결정문]

사건

2014헌마626 교도소 내 부당처우행위 위헌확인

청구인

이○일

국선대리인 변호사 선종문

피청구인

○○교도소장

선고일

2016.10.27

주문

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

이유

1. 사건개요

가. 청구인은 2014. 7. 3. 항소심(수원지방법원 2014노2085)에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 2년을 선고받고 대법원에 상고하여 상고심 계속 중(2014도10084), 2014. 7. 14. □□구치소에서 ○○교도소로 이송되어 수용되었다. 같은 날 피청구인은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제93조 제1항에 따라 청구인에 대한 의류 및 휴대품 검사를 실시하였는데, 청구인이 자비로 구매한 흰색 러닝셔츠 1장을 임의로 형광색(노란색)으로 물들여 소지하고 있음을 발견하고 위 러닝셔츠가 형집행법 제92조 소정의 ‘금지물품’에 해당된다

고 보아 형집행법 제93조 제5항에 따라 청구인에게 알린 후 이를 폐기하였다.

나. 또한 청구인은 2014. 7. 30. 피청구인에게 외부인으로부터 연예인 사진을 교부받을 수 있는지를 문의하였는데, 피청구인의 담당직원은 청구인이 ‘마약류수용자’로 분류되어 있고 연예인 사진은 처우상 필요한 것으로 인정하기 어려워 불허될 수 있다는 취지로 청구인에게 고지하였다.

다. 이에 청구인은 피청구인의 위와 같은 행위가 청구인의 행복추구권 등 기본권을 침해하였다고 주장하면서 2014. 8. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

라. 한편 청구인은 2014. 11. 24.까지 ○○교도소에 수용되었다가 △△교도소로 이송되었으며, 2015. 10. 14. 형기종료로 출소하였다.

2. 심판대상

변호사의 자격이 없는 사인인 청구인이 한 헌법소원심판청구나 주장은 변호사인 대리인이 추인한 경우에 한하여 효력이 있고, 위와 같은 추인이 없는 한 대리인의 심판청구서에 기재되어 있지 아니한 청구인의 그 전의 심판청구 내용은 심판대상이 되지 않는다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌마438 참조). 이러한 취지는 청구인의 대리인이 헌법재판소에 의하여 선임된 국선대리인인 경우에도 마찬가지이다(헌재 1995. 2. 23. 94헌마105 참조).

그런데 청구인은 2014. 8. 4. 국선대리인이 선임되지 아니한 상태에서 제출한 심판청구서에서 이 사건과 관련이 없는 행형법 제18조, 제62조 제1항 및 제2항 등을 심판대상으로 기재하고 있으나, 그 후 선임된 국선대리인이 2014. 11. 4. 제출한 청구이유 보충서에서는 위와 같은 법조항은 기재하지 아니한 채 “피청구인이 2014. 7. 14. 청구인의 의류를 폐기한 행위와 2014. 7. 30. 청구인에게 연예인 사진의 소지가 금지된다

고 고지한 행위가 청구인의 사생활의 비밀과 자유 등을 침해한 것으로서 위헌임을 확인한다.”고만 기재하고 있으며, 청구인 스스로도 심판청구서에서 관련 법조항을 잘 모르겠다고 하면서 청구이유에서 피청구인에 의하여 자신의 의류를 폐기당한 것이나 자신이 선호하는 연예인 사진의 소지가 금지된 것이 부당하다는 취지로 주장하고 있으므로, 국선대리인이 제출한 위 서면에 의하여 그 심판대상을 특정하기로 한다.

따라서 이 사건 심판대상은 피청구인이 ① 2014. 7. 14. 청구인이 허가 없이 다른 색으로 물들여 소지하고 있던 러닝셔츠를 폐기한 행위(이하 ‘이 사건 폐기행위’라 한다), ② 2014. 7. 30. 청구인의 문의에 대하여 외부인으로부터 연예인 사진을 교부받는 것이 불허될 수 있음을 청구인에게 고지한 행위(이하 ‘이 사건 고지행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 관련조항은 [별지]와 같다.

3. 청구인의 주장

가. 이 사건 폐기행위와 고지행위는 이미 종료되어 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니하나, 피청구인의 이러한 행위는 수용자인 청구인의 재산권, 인격권, 행복추구권 등과의 관계에서 그 위헌 여부가 해명되어야 할 중요한 문제이고, 앞으로도 계속 반복될 것으로 보이므로, 예외적으로 심판청구의 이익이 인정된다.

나. 수용자인 청구인이 다른 색으로 염색한 러닝셔츠를 입는다고 하여 교도소의 안전과 질서 유지 및 수용자의 교정·교화에 지장을 초래하지 아니함에도 불구하고 피청구인이 위 러닝셔츠를 형집행법 제92조 소정의 ‘금지물품’에 해당한다고 보아 이를 폐기한 이 사건 폐기행위는 청구인의 사생활의 비밀과 자유, 재산권, 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치로부터 유래하는 인격권 및 행복추구권을 침해한 것이다. 그

리고 수용자가 외부인으로부터 연예인 사진을 교부받아 소지하는 것은 구금의 목적에 방해되지 아니하고 오히려 수용자의 정서순화에 도움이 되는데도 불구하고 피청구인이 허용되지 않는다고 고지한 이 사건 고지행위는 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치로부터 유래하는 청구인의 인격권과 행복추구권을 침해한 것이다.

4. 판단

가. 이 사건 폐기행위에 대한 심판청구의 적법 여부

(1) 권리보호이익의 소멸

헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010 등 참조).

그런데 이 사건 폐기행위는 2014. 7. 14. 이미 종료되었으므로, 그에 대한 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 않는다. 따라서 이 사건 폐기행위에 대한 심판청구는 권리보호이익이 없다.

(2) 심판의 이익 유무

헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지·수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 가지는 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010 ; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌마351 참조). 여기서 ‘헌법적 해명이 중대한 의미를 가지는 경우’는 당해 사건을 떠나 일반적이고 중요한 의미를 지니고 있어 헌법질서의 유지·수호를 위하여

그 해명이 긴요한 경우를 의미하는바, 행정청이 적용 법률의 해석에 있어서 법 규정에 미치는 기본권의 효력을 간과하거나 오해함으로써 법 규정을 위헌적으로 해석·적용한 경우에는 헌법적 해명의 필요성이 인정되나, 단순히 법률의 해석과 적용의 문제 즉 ‘행정청의 행위가 법률이 정한 바에 부합하는가’라는 위법성을 문제 삼고 있는 경우에는 헌법적 해명의 필요성이 인정되지 아니하며, 이와 같이 공권력 행사의 위헌성이 아니라 단지 위법성이 문제되는 경우에는 설사 유사한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다고 하더라도, 공권력 행사의 위헌 여부를 확인할 실익이 없어 심판청구의 이익이 부인된다(헌재 2003. 2. 27. 2002헌마106 ; 헌재 2005. 10. 27. 2005헌마126 참조).

이 사건 폐기행위는 청구인이 자비로 구매한 흰색의 러닝셔츠를 허가 없이 다른 색으로 물들여 소지하고 있던 것을 피청구인이 형집행법 제92조 제2호에서 정한 ‘그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품’에 해당한다고 보아 형집행법 제93조 제5항에 근거하여 이를 폐기한 것인데, 청구인이 이 사건 심판청구를 통하여 다투고자 하는 바는, 청구인이 임의로 흰색에서 다른 색으로 물들여 소지하고 있던 러닝셔츠가 형집행법 제92조 제2호에서 정한 ‘그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품’에 해당하는지, 해당한다면 피청구인이 형집행법 제93조 제5항 본문을 적용하여 이를 폐기한 행위가 피청구인의 권한을 남용한 것인지에 관한 문제라고 할 수 있다.

그런데 이러한 문제를 판단하기 위해서는 구체적인 사실관계의 확정이 선행되어야 하고, 설령 확정된 사실관계를 기초로 판단한다고 하더라도 이 문제에 대한 판단은 수용자가 소지한 러닝셔츠 등 의류의 색상과 형태, 당해 의류를 다른 색으로 물들

여 변형을 가한 정도와 다른 수용자들이 소지하고 있는 동종 의류와의 차이, 소장이나 교도관의 허가 없이 의류를 다른 색으로 물들여 변형을 가한 동기와 경위, 이를 방치하거나 묵인할 경우 교정시설의 안전과 질서를 해하는 정도, 이를 폐기하는 것이 적당할지 아니면 폐기하지 아니하고 교정시설에 영치하거나 수용자로 하여금 자신이 지정하는 사람에게 보내게 하는 것이 적당할지 등 구체적인 사정을 고려하여 개별사안마다 달라질 것이므로, 개개의 사건에 대한 개별적·구체적 판단이 될 수밖에 없다(실제 이 사건 폐기행위 후에도 청구인이 임의로 다른 색으로 물들여 소지하고 있던 러닝셔츠 4장을 피청구인의 직원이 추가로 발견하였으나 위에서 본 바와 같은 제반 사정을 감안하여 이들을 폐기하지 아니하고 영치하였다).

따라서 이러한 판단은 피청구인의 공권력 행사에 대한 위헌성 판단의 문제가 아니라, 법률에 의하여 부여받은 피청구인 권한의 범위와 한계를 정하는 것으로서 단순히 법률의 해석과 적용의 문제, 즉 위법성의 문제에 불과하므로, 설사 이 사건 폐기행위와 같은 기본권 침해가 앞으로 반복될 가능성이 있다고 하더라도, 그 위헌 여부를 확인할 실익이 없어 심판청구의 이익이 인정되지 않는다.

(3) 소결

결국 이 사건 폐기행위에 대한 심판청구는 권리보호이익이 없고, 예외적으로 심판의 이익도 인정되지 않는다.

나. 이 사건 고지행위에 대한 심판청구의 적법 여부

헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인한 기본권 침해의 가능성’이 있어야 하므로, 그 심판청구가 적법하려면 우선 공권력의 행사 또는 불행사로 볼 만한 작위 또는 부작위가 존재해야

한다. 이때 헌법소원의 심판대상인 ‘공권력의 행사’는 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜야 한다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌마508 등 참조).

그런데 피청구인의 이 사건 고지행위는, 청구인이 외부인으로부터 연예인 사진을 교부받을 수 있는지를 문의한 것에 대하여 피청구인의 담당직원이 형집행법 시행규칙 제207조 및 법무부 예규인 ‘수용자 교육교화 운영지침’ 제64조 등 관련 법령과 행정규칙을 해석·적용한 결과를 청구인에게 알려준 것에 불과할 뿐, 이를 넘어 청구인에게 어떠한 새로운 법적 권리의무를 부과하거나 일정한 작위 또는 부작위를 구체적으로 지시하는 내용이라고 볼 수 없으므로, 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’로 볼 수는 없다(헌재 1997. 10. 30. 95헌마124 ; 헌재 2010. 5. 27. 2009헌마421 참조).

5. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이진성, 재판관 안창호의, 아래 7과 같은 재판관 김이수의 각 이 사건 폐기행위 부분에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 이진성, 재판관 안창호의 이 사건 폐기행위 부분에 대한 반대의견

우리는 이 사건 폐기행위는 2014. 7. 14. 이루어져 그 즉시 종료하였으므로 주관적 권리보호이익은 인정되지 않더라도, 심판의 이익을 인정하여 본안판단에 나아가야 한다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나 그 제한은 원칙적으로 법률로써만 가능하며, 제한하는 경우에도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없

고 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 이러한 법률유보의 원칙은 ‘법률에 의한’ 규율만을 뜻하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한’ 규율을 요청하는 것이므로 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없고, 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성과 명확성을 구비하면 위임입법에 의하여도 기본권 제한을 할 수 있다 할 것이다(헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289 ). 그리고 법률의 위임범위 내라면 법규명령뿐만 아니라, 규칙, 조례 등 실질적 의미의 법률을 통해서도 기본권 제한이 가능하다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌마167 참조).

그리고 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 하므로(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마599 ), 국민의 기본권을 제한하는 집행기관의 권력적 사실행위는 공권력 행사로서 헌법소원심판 청구의 대상이 된다.

한편 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서를 보장하는 기능도 가지므로, 헌법소원심판청구가 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나, 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2016. 5. 26. 2013헌마879 참조).

나. 먼저 권력적 사실행위에 의한 침해행위의 반복 가능성이 인정되지 않는 경우

를 살펴본다.

법률이나 법률의 위임을 받은 법규명령 또는 법령의 위임에 의해 법령을 보충하여 법규명령과 같은 효력을 가지는 법령보충적 행정규칙 등(이하 ‘법령 등’이라 한다)에 그 내용이 일의적으로 명백하게 규정되어 있어 집행기관이 재량의 여지없이 그 법령 등에 따라 일정한 집행행위를 하여야 함에도 그 법령 등을 위반한 경우에는 침해행위의 반복가능성이 인정되지 아니한다. 이 경우 법령 등을 위반한 권력적 사실행위는 법치국가에서 요구되는 법률유보원칙과 적법절차원칙에 정면으로 위배되는 것으로 규범적으로 허용되지 않는 행위이며, 권력적 사실행위의 집행주체인 공무원이 법령준수의무(국가공무원법 제56조)를 위반하는 것이 되므로 원칙적으로 그 반복가능성을 인정할 수 없기 때문이다.

그리고 권력적 사실행위의 직접적인 근거 법령이 없고 일반적 또는 포괄적 수권조항이 존재하거나 권력적 사실행위의 근거 법령 등이 불확정 개념을 사용하거나 재량규정으로 되어 있는 경우로서, 이와 관련한 행정규칙이 비록 법령 등의 위임이 없다 하더라도 법령 등의 내용을 일의적으로 명백하게 하거나 재량권 행사의 준칙(이하‘재량준칙 등’이라 한다)을 정한 경우에는, 이러한 행정규칙은 적어도 행정조직 내부에서는 일반적으로 업무처리지침 등으로서의 효력을 갖는 것이므로 이를 위반한 권력적 사실행위는 그 집행주체인 공무원이 직무상 복종의무(국가공무원법 제57조)를 위반한 것이 될 수 있어 원칙적으로 이러한 침해행위의 반복 가능성도 인정되지 않는다고 보아야 할 것이다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌마870 참조).

한편, 권력적 사실행위에 대한 헌법적 해명의 필요성은 그 행위로부터 일반적인 헌법적 의미를 추출할 수 있는 경우에 한하여 인정된다. 그리하여 일회적이고 특정

한 상황에서 벌어진 권력적 사실행위의 경우에는 원칙적으로 헌법적 해명의 필요성이 인정되지 아니하나 그에 대하여 일반적인 헌법적 의미를 부여할 수 있다면 헌법적 해명의 필요성을 인정할 수 있다(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마703 ; 헌재 2016. 5. 26. 2013헌마879 등 참조). 따라서 청구인의 주장 취지를 살펴 일의적으로 명백하게 규정된 법령 등이나 재량준칙 등을 위반한 특정한 권력적 사실행위라도, 그 법령 등이나 재량준칙 등을 위반한 개별적·구체적 행위에 대한 규범적 평가가 아니라, 그 법령 등 및 재량준칙 등이 정한 내용에서 비롯된 것으로서 일반적인 헌법적 의미를 부여할 수 있는 징표를 가지는 공권력 행사를 문제 삼고 있는 경우 등 권력적 사실행위에 대해 일반적인 헌법적 의미를 부여할 수 있을 때에는 그 부분에 대해서 헌법적 해명의 필요성이 인정될 수 있다.

다. 권력적 사실행위에 의한 침해행위의 반복가능성이 있는 경우를 살펴본다.

법령의 내용이 일의적으로 명백한 경우 및 법규명령으로서의 효력을 가지는 법령보충적 행정규칙 또는 재량권 행사의 준칙인 규칙이 평등원칙이나 신뢰보호원칙에 따라 자기구속을 당하게 되어 대외적 구속력을 갖게 되는 경우 그러한 법령이나 행정규칙에 근거하여 권력적 사실행위가 이루어진 때에는, 이는 이러한 법령이나 행정규칙을 위반한 경우와는 달리 집행기관이 해당 공권력 행사가 ‘적법’하다는 인식 하에서 계속적ㆍ반복적으로 이루어질 수 있으므로 침해행위의 반복 가능성을 인정할 수 있다.

마찬가지로 권력적 사실행위의 직접적인 근거 법령은 없으나 일반적 또는 포괄적 수권조항이 존재하는 경우 및 권력적 사실행위의 근거 법령 등이 불확정 개념을 사용하거나 재량규정으로 되어 있는 경우로서, 이와 관련한 행정규칙이 존재하지 아니

하거나 행정규칙이 존재하더라도 그 성격상 법규명령으로서의 효력 내지 대외적 구속력을 갖는 것이 아니라 행정조직 내부에서 업무처리지침 등으로서의 효력만을 갖는 경우에도, 그 법령 등 및 행정규칙에서 정한 내용에 포섭되는 권력적 사실행위는 ‘적법’하다는 인식 하에서 계속적ㆍ반복적으로 이루어질 수 있으므로 침해행위의 반복가능성을 인정할 수 있다.

그리고 ‘적법’하다는 인식 하에 계속적ㆍ반복적으로 권력적 사실행위가 이루어지는 경우에는 그 근거 또는 관련 법령에서 유래된 권력적 사실행위의 일반적·추상적 내용이 과연 헌법 제37조 제2항에 따른 법률유보원칙이나 과잉금지원칙을 준수하였는지 등에 대한 헌법적 해명이 필요하다고 할 것이다.

라. 이 사건 폐기행위에 심판의 이익이 인정되는지 여부를 살펴본다.

(1) 형집행법 제92조 제2호는 수용자가 소지해서는 안 되는 금지물품의 종류로 “주류ㆍ담배ㆍ화기ㆍ현금ㆍ수표, 그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품”을 규정하고 있으며, 같은 법 제93조 제5항은 “소장은 제1항에 따라 검사한 결과 제92조의 금지물품이 발견되면 형사 법령으로 정하는 절차에 따라 처리할 물품을 제외하고는 수용자에게 알린 후 폐기한다.”라고 하여 교도소장이 금지물품을 폐기하는 규정을 두고 있다. 그리고 위 법률에서 정한 ‘그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품’에 무엇이 포함되는지에 대하여는 다양한 해석의 가능성이 존재한다. 그런데 피청구인은 형집행법 시행규칙 제214조 제15호에서 수용자가 허가 없이 물품을 변조하는 행위를 금지하는 점을 고려하여, 그러한 규율위반행위에 기하여 염색한 러닝셔츠가 교정시설 내의 규율과 질서유지에 어려움을 초래할 수 있다고 판단하였으며, 이에 따라 청구인이 염색한 러닝셔츠를 형집행법 제92조 제2호의 ‘그

밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품’에 해당한다고 보아 같은 법 제93조 제5항에 근거하여 이 사건 폐기행위를 한 사실이 인정된다.

청구인은 피청구인이 청구인의 러닝셔츠를 폐기한 행위가 청구인의 재산권 등을 침해한다고 주장하고 있는바, 이러한 청구인의 주장은 자신에 대하여 이루어진 특정 일자의 러닝셔츠 폐기행위의 개별적ㆍ구체적 내용에 대한 고유한 위법성 여부를 다투는 것이라기보다는, 형집행법 등에 근거하여 청구인을 비롯한 수용자에게 계속적ㆍ반복적으로 행해지는 ‘염색한 의류에 대한 폐기행위’에 대한 규범적 평가, 즉 이러한 폐기행위의 근거 규정들에서 유래된 일반적ㆍ추상적 내용을 다투면서 이 사건 폐기행위의 위헌성을 주장하는 것이라고 할 것이다. 설령 청구인의 주장이 이 사건 폐기행위 고유의 개별적ㆍ구체적 내용에 대한 규범적 평가를 다투는 내용을 포함한다고 보더라도, 청구인이 그러한 특정행위를 포섭하는, 즉 근거 규정들에 의해 이미 일반화되어 있는 권력적 사실행위의 위헌성을 함께 문제 삼고 있는 이상, 이는 법령 등이 정한 내용에 따른 권력적 사실행위로서 ‘적법’한 행위라는 인식 하에 계속적ㆍ반복적으로 행해질 수 있으므로 침해행위의 반복가능성을 인정할 수 있다.

(2) 앞서 본 바와 같이, ‘적법’하다는 인식 하에 계속적ㆍ반복적으로 권력적 사실행위가 이루어지는 경우에는 그 근거 또는 관련 법령에서 유래된 권력적 사실행위의 일반적·추상적 내용이 과연 헌법 제37조 제2항에 따른 법률유보원칙이나 과잉금지원칙을 준수하였는지 등에 대한 헌법적 해명이 필요하다고 할 것이다.

청구인이 이 사건 폐기행위에 대한 심판청구에서 문제 삼고 있는 것은 피청구인이 청구인의 염색한 러닝셔츠를 폐기한 행위가 헌법적으로 허용될 수 있는지에 대한 것인데, 이는 이 사건 폐기행위의 근거 규정들에 담긴 일반적ㆍ추상적 내용이고, 비록

수용자라 하더라도 행복추구권의 한 내용으로서 러닝셔츠의 색상을 선택할 자유 또는 재산권인 소지 금지물품에 대한 소유권을 당연히 박탈당한다고 단정할 수는 없으므로, 이에 대한 판단은 수용자의 소지 금지물품의 범위와 교도소장의 금지물품 폐기행위의 한계를 확정짓고 이를 통해 수용자의 기본권 침해 여부를 확인하는 것에 해당하여 일반적인 헌법적 의미를 부여할 수 있는 경우로서 헌법적 해명이 필요한 사안에 해당한다.

비록 폐기된 의류의 색상과 형태, 다른 색으로 물들여 변형을 가한 정도와 동기, 다른 수용자들이 소지하고 있는 동종 의류와의 차이 등 구체적인 사정을 고려하여 특정한 권력적 사실행위의 위법 여부에 대한 판단이 달라질 수 있다 하더라도, 교도소장이 형집행법 등에 근거하여 행하는 물품 폐기행위의 한계를 확정짓고 그에 관한 합헌적 기준을 제시하는 문제는 단순히 개별행위에 대한 위법 여부의 문제를 넘어 수용자의 헌법상 기본권 침해와 관련하여 해명이 필요한 사안이므로 당해 사건에만 국한하여 의미를 가진다고 볼 수 없고, 이에 대하여 아직까지 헌법재판소에 의하여 헌법적 해명이 이루어진 바도 없다.

따라서 이 사건 폐기행위의 위헌 여부에 대한 판단은 개별적이고 구체적인 성격을 넘어 일반적인 헌법적 의미를 부여할 수 있는 경우에 해당하고, 이에 대한 해명은 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이라 할 것이므로 그 부분에 관한 헌법적 해명의 필요성도 인정된다.

마. 그렇다면 이 사건 폐기행위에 대한 심판청구는 주관적 권리보호이익은 소멸하였으나, 침해행위의 반복 가능성과 헌법적 해명의 필요성이 인정된다 할 것이므로 심판의 이익을 인정해야 한다.

7. 재판관 김이수의 이 사건 폐기행위 부분에 대한 반대의견

나는 이 사건 폐기행위 부분에 대하여 심판의 이익을 인정하여 본안판단에 나아가야 한다는 결론에 대해서는 재판관 이진성, 재판관 안창호의 반대의견(이하 ‘위 반대의견’이라 한다)과 의견을 같이 하나, 심판의 이익을 인정하는 이유를 달리하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 헌법재판소는 이제까지 헌법소원심판청구가 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판의 이익을 인정할 수 있다고 하면서, 침해행위의 반복가능성은 추상적인 위험으로 족하므로 일반인의 관점에서 동종 또는 유사한 행위가 반복될 가능성이 있다면 반복의 위험성을 인정하였다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌마355 ; 헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430 참조).

그런데 위 반대의견에서는 권력적 사실행위가 근거가 되는 법령 등을 위반한 경우에는 공무원이 법령준수의무를 위반한 것이 되므로 반복가능성을 인정할 수 없고, 관련된 재량준칙 등을 위반한 경우에는 공무원이 직무상 복종의무를 위반한 것이 될 수 있어 이 또한 반복가능성을 인정할 수 없다는 원칙을 새로이 제시하는바, 이에 의할 때 그간 선례에서 심판의 이익이 인정되었던 권력적 사실행위들 중 상당수에 대한 반복가능성을 부정하는 결과를 초래할 수 있다.

어떠한 권력적 사실행위의 근거법령 등이 포괄적이거나 불확정 개념을 사용하여 그 해석ㆍ집행에 있어 공무원의 재량이 있는 경우, 문제된 권력적 사실행위의 위법ㆍ위헌성이 확정적으로 판단되기 전까지는 얼마든지 해당 권력적 사실행위가 사실

상 반복하여 일어날 수 있고, 그간 헌법재판소의 심판대상이 되었던 권력적 사실행위의 상당수는 이러한 경우에 해당한다. 헌법재판소도 권력적 사실행위인 유치장 수용자에 대한 정밀신체수색이 문제된 사건에서 “현재에도 전국의 일선 경찰서에 유치장에 수용되는 피의자들에 대한 신체검사가 빈번하게 이루어지고 있고, 개정된 규칙(2000. 10. 26. 경찰청 훈령 제331호)에 의하더라도 정밀신체검사의 요건을 자의적으로 해석하거나 신체검사의 방법을 임의로 선택하여 청구인들에 대한 이 사건 신체수색과 동종 또는 유사한 조치로 인한 기본권 침해행위가 여러 사람에 대하여, 그리고 반복하여 일어날 위험이 여전히 있다고 보여지므로 심판청구의 이익이 인정된다.”고 판시하여(헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327 ), 문제된 권력적 사실행위가 사후적으로 위법하다고 판단될 수 있는 경우에 있어서도 반복가능성을 인정하여 본안판단에 나아갔다.

위 반대의견에서는 이제까지 선례에서와 달리 권력적 사실행위의 반복가능성이라는 사실적ㆍ경험적 문제에 대한 경험칙에 입각한 예측 판단을 국가공무원법의 법령준수의무 및 복종의무 규정만을 근거로 만연히 ‘위반행위는 되풀이되지 않을 것’이라는 막연하고도 형식적인 판단으로 대체하고 있는바, 우리의 역사적 경험에 비추어 쉽사리 이를 받아들이기 어렵다.

나아가 행정청이 근거 법령 등 내지 관련 재량 준칙 등을 해석ㆍ적용함에 있어 기본권의 효력을 간과하거나 오인하여 과잉금지원칙 등 공권력 작용의 헌법적 한계를 위반함으로써 문제된 권력적 사실행위의 위헌 여부가 문제되는 경우에 있어 적법요건에 대한 판단 단계에서 권력적 사실행위의 위법 여부를 선제적으로 판단하면, 결과적으로 본안에 들어갈 경우 위헌의 소지가 있는 사건을 심판의 이익 단계에서 만

연히 ‘위법한 행위는 반복가능성이 없다’고 하며 각하해 버리는 결과가 발생할 수 있다. 즉 헌법소원심판청구의 적법요건 중 하나인 심판의 이익에 관한 판단 요소로서 법령 등 또는 재량준칙 위반이라는 규범적 요소를 고려하는 것은 사실상 본안판단에 나아가는 것과 같은 결과를 가져올 수 있고, 사실상 위헌확인을 해야 하는 공권력 행사에 대해서도 각하결정을 하는 경우가 발생할 수 있는 것이다. 위와 같이 권력적 사실행위에 대한 대다수의 헌법소원에서 헌법재판소가 인용(위헌확인) 결정을 할 수 없도록 만들 우려가 있는 원칙을 정립해야 할 필요성 내지 당위성이 무엇인지 선뜻 이해하기 어렵다.

따라서 위 반대의견에서 제시하는 바와 같은 원칙을 새롭게 정립할 필요 없이 이제까지 헌법재판소의 다수의 선례에서처럼 사실적인 관점에서 추상적으로 ‘같은 유형의 침해행위가 반복될 가능성’이 있는지 여부를 기준으로 반복 위험성을 판단하면 족하다고 생각한다.

나. 이 사건 폐기행위에 대한 심판의 이익이 인정되는지 여부를 살펴본다.

이 사건 폐기행위는 형집행법 제93조 제5항에 근거한 것으로서 이와 같은 수용자의 소지 금지물품에 대한 폐기행위는 사실상 교정시설에서 앞으로도 반복될 위험이 있으므로 침해행위의 반복 가능성을 인정할 수 있다.

한편 2013헌마879 사건의 반대의견에서 밝힌 바와 같이, 침해행위의 반복 가능성이 인정되면 헌법재판소가 그와 유사한 행위에 대하여 헌법적 해명을 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 헌법적 해명의 필요성 또한 인정된다고 보아야 하고, 권력적 사실행위에 대한 판단이 개별적ㆍ구체적 사실관계에 따라 달라질 수 있다는 이유만으로 헌법적 해명의 필요성을 부정할 수는 없다. 적용법령의 해석에 있어서 행정청

이 기본권의 효력을 간과하거나 오인함으로써 헌법의 정신을 고려하지 않는 법적용을 통하여 국민의 기본권을 침해한다면 이러한 법률의 해석ㆍ적용은 헌법재판소의 심사대상이 되고(헌재 2003. 2. 27. 2002헌마106 참조), 어떠한 권력적 사실행위에 대한 판단이 개별적 사실관계에 따라 달리 판단될 수 있다는 이유만으로 일반적인 헌법적 의미를 부여할 수 없다고 한다면 결과적으로 대다수의 공권력 행사에 대한 헌법적 심사를 포기하는 결과를 초래할 것이므로 부당하다.

또한 헌법소원의 본질은 개인의 권리구제뿐만 아니라 헌법질서의 수호ㆍ유지도 겸하고 있고, 특정한 공권력 행사에 대한 헌법소원 인용결정이 있으면 모든 국가기관과 지방자치단체는 동일하거나 유사한 후속사안에서 헌법재판소의 결정 취지에 저촉되는 행위를 하여서는 아니 된다(헌법재판소법 제75조 제1항 참조). 따라서 어떠한 권력적 사실행위에 대한 헌법소원에서 헌법재판소가 인용(위헌확인) 결정을 하더라도 해당 헌법소원을 청구한 당사자가 직접적으로 구제를 받거나 피청구인이 곧바로 형사책임을 지게 되는 것은 아닐 수 있지만, 향후 모든 국가기관과 지방자치단체는 위헌으로 확인된 권력적 사실행위와 동일하거나 유사한 공권력 행사를 해서는 아니 된다는 기속을 받게 되고, 이러한 측면에서 헌법소원의 주관적 권리보호이익이 소멸하였더라도 심판의 이익을 인정하는 실익이 있다고 할 수 있다. 위와 같은 기속력은 법원의 판단이 해당 사건에만 효력이 미치는 것과 구별되는바, 청구인이 해당 권력적 사실행위의 위법성 등에 대해 법원에서 다툴 수 있다 하더라도 그러한 이유만으로 헌법소원에 있어서 헌법적 해명 필요성을 부정해서는 아니 된다. 법원을 통한 분쟁해결은 헌법적 문제를 당사자들 간의 개별적 차원으로 환원시킴으로써 해당 권력적 사실행위를 통해 규명될 수 있는 공권력 행사의 일반적ㆍ헌법적 한계를 확인

할 수 없어, 그와 동일하거나 유사한 권력적 사실행위에 대한 사회적 예측가능성을 상대적으로 약화시키는 결과를 초래할 수 있기 때문이다.

이 사건에서 청구인은 자신의 러닝셔츠가 형집행법 제92조 제2호에서 정한 ‘그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품’에 해당하는지, 피청구인이 형집행법 제93조 제5항 본문을 적용하여 이를 폐기한 행위가 피청구인의 권한을 남용한 것인지 여부만을 문제삼고 있는 것이 아니라, 피청구인이 위와 같이 형집행법 규정을 해석ㆍ적용함에 있어서 수용자인 자신의 재산권, 인격권, 행복추구권 등을 침해하였음을 주장하고 있다. 그렇다면 이 사건에서 수용시설에서의 금지물품의 범위와 교도소장의 금지물품 폐기행위의 한계를 확정짓고 이를 통해 수용자의 기본권 침해 여부를 확인하는 것은 일반적인 헌법적 의미를 부여할 수 있는 경우로서 헌법적 해명이 필요한 사안에 해당한다. 비록 폐기된 의류의 색상과 형태, 다른 색으로 물들여 변형을 가한 정도와 그 동기, 다른 수용자들이 소지하고 있는 동종 의류와의 차이 등 구체적인 사정을 고려하여 판단하여야 한다 하더라도, 그러한 구체적인 사정을 고려하는 것은 권력적 사실행위에 대한 판단이 가지는 본질적 속성이라 할 수 있다.

다. 결론적으로 이 사건 폐기행위와 유사한 종류의 침해행위가 반복될 가능성이 있어 그 위헌 여부 판단은 개별적이고 구체적인 성격을 넘어 일반적인 헌법적 의미를 부여할 수 있는 경우에 해당하고, 이에 대하여 아직 헌법적 해명이 이루어진 바가 없으므로 이 사건 폐기행위 부분에 대하여 심판의 이익을 인정하여야 한다.

재판관

재판장 재판관 박한철

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

별지

[별지]

[별표 4]
지질 및 색상	제식	도형
가. 러닝셔츠 : 하늘색 면직 옷감	가. 러닝셔츠 (1) 목 둘레감은 고무편직 2겹을 약 20mm를 폭으로 하여 몸통의 편면이 안으로 가도록 2본침으로 눌러 박음질 한다 (2) 아랫단은 약 25mm를 안으로 접어 오버로크로 봉제한다	가. 러닝셔츠 (1) 남자용

		(2) 여자용

품 명		수 량	허 가 기 준
속옷류	내의	겨울용 3 춘추용 3	구매품에 한하여 허용 (계절에 맞게 지급)
	러닝	10	구매품에 한하여 허용(소모성 일용품)
	팬티	10	구매품에 한하여 허용(소모성 일용품)
	양말	10	구매품에 한하여 허용(소모성 일용품)
	브래지어	5	구매품에 한하여 허용(소모성 일용품)
	속바지(7부)	3	구매품에 한하여 허용