도시 및 주거환경정비법에 의한 재건축으로 인하여 철거를 앞둔 건물이라 하더라도 소득세법 제89조 제1항 제3호 에 정한 ‘주택’에 해당할 수 있는 것이다.

원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 아파트와 이 사건 재건축아파트를 소유하고 있던 중 이 사건 재건축아파트에 대하여 도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재건축사업이 추진된 사실, 원고는 그 후 주택재건축 사업시행인가나 관리처분계획인가가 되기 전인 2006. 3. 20. 이 사건 아파트를 타에 양도한 사실, 한편 이 사건 재건축아파트가 포함된 아파트 단지에 대하여 2004. 2. 28. 재건축조합의 철거 결의 등이 이루어짐에 따라 원고가 2005. 3. 19.경 이 사건 재건축아파트에서 퇴거하는 등 그 무렵 아파트 단지 전체에서 거주자가 모두 퇴거하였고, 이 사건 재건축아파트에 부설된 도시가스, 수도, 전기 등의 시설도 모두 철거되었으며, 아파트 단지 주변으로는 철거공사 준비를 위한 차단막이 설치되어 일반인의 출입이 통제된 사실을 인정하였다.

그리고 원심은 “ 소득세법 제89조 제1항 제3호 에 정한 ‘주택’에 해당하는지 여부는 건물공부상 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있으며 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다”고 전제한 다음, 원고가 이 사건 아파트를 양도할 당시 보유하고 있던 이 사건 재건축아파트는 원고가 퇴거한 후 전기, 수도 및 도시가스 시설들이 모두 철거된 채 건물 철거를 위한 준비절차에 들어간 상태가 1년 이상 지속되어 왔으므로 더 이상 주거 용도로 사용하는 것이 불가능한 상태에 있어 이를 소득세법 제89조 제1항 제3호 의 ‘주택’으로 볼 수 없다는 이유로, 원고가 이 사건 아파트 양도 당시 이 사건 아파트 외에 다른 주택을 보유하고 있지 않았다고 판단하였다.

그러나 앞서 본 법리와 1세대 1주택 양도소득세 비과세 제도의 취지 및 소득세법 제89조 제2항 에서 1세대가 주택과 도시 및 주거환경정비법의 관리처분계획 인가에 의하여 취득하는 조합원입주권을 함께 보유하다가 그 주택을 양도하는 경우에도 1세대 1주택 양도소득세 비과세 규정을 적용하지 않도록 규정한 입법 취지와 조문체계 등에 비추어 보면, 주거용으로서의 잠재적 기능을 여전히 보유한 상태였던 것으로 보이는 이 사건 재건축아파트는 이 사건 아파트 양도 당시 소득세법 제89조 제1항 제3호 의 ‘주택’에 해당한다고 봄이 상당하다.

한편 원심이 위와 같은 판단의 근거로 인용한 대법원판결은 이 사건과 같이 재건축 과정에 있는 주택에 관한 것이 아니라 건물의 기본적인 구조나 시설 및 기능 등이 향후 그대로 유지됨을 전제로 하여 건물의 실제 용도가 사업용인지 일반 주거용인지를 서로 대비하여 판단한 사안으로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다.

그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 이유로 이 사건 재건축주택이 소득세법 제89조 제1항 제3호 의 주택에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 아파트의 양도에 대하여 1세대 1주택 양도소득세 비과세 규정을 적용하였으니, 이러한 원심판결에는 1세대 1주택 양도소득세 비과세에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.