[2] 법무사가 위임인이 문서명의자로부터 문서작성권한을 위임받지 않았음을 알면서도 법무사법 제25조 에 따른 확인절차를 거치지 아니하고 권리의무에 중대한 영향을 미칠 수 있는 문서를 작성한 경우, 사문서위조 및 동행사죄의 고의를 인정할 수 있는지 여부(적극)

사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나 ( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3101 판결 , 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조), 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자 이외의 자의 의뢰로 문서를 작성하는 경우 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다.

특히, 법무사법 제25조 에 의하면 법무사가 사건의 위임을 받은 경우에는 주민등록증·인감증명서 등 법령에 의하여 작성된 증명서의 제출이나 제시 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위임인이 본인 또는 그 대리인임을 확인하여야 하는바, 법무사가 타인의 권리의무에 중대한 영향을 미칠 수 있는 문서를 작성함에 있어 이 규정에 위반하여 문서명의자 본인의 동의나 승낙이 있었는지에 대한 아무런 확인절차를 거치지 아니하고 오히려 명의자 본인의 동의나 승낙이 없음을 알면서도 권한 없이 문서를 작성한 경우에는 사문서위조 및 동행사죄의 고의를 인정할 수 있다.

원심은, 피고인에 대한 판시 공소사실에 대하여, 통상 청구이의의 소를 제기하여 강제경매절차를 중지하는 것은 부동산 소유자에게 이익이 되고, 이 사건과 같이 부동산 소유자가 경매절차중지로 인하여 오히려 손해를 입었다고 주장하는 경우는 이례에 속한다고 할 것인데 그러한 사정을 피고인이 알고 있었다고 보기 어렵고, 피고인이 의뢰인들의 문서위조의 의도를 알았다거나 그로 인하여 피고인이 특별한 이익을 챙겼다고 볼 만한 정황이 없으므로 피고인에게 사문서위조 및 동행사죄의 고의 혹은 미필적 고의가 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다.

그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.

원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 공소외 1은 그 소유인 이 사건 건물과 부지를 담보로 대출받아 운영하던 음식점이 잘 되지 아니하자 공소외 2(본명 ○○○)에게 대출금의 이자를 상환하는 조건으로 식당운영권을 넘겼고, 공소외 3은 모 공소외 4 명의로 공소외 2로부터 이 사건 건물을 임차하여 음식점을 운영해 온 사실, 공소외 1의 채권자 공소외 5는 이 사건 건물과 부지에 대하여 의정부지방법원 고양지원에 부동산강제경매신청을 하여 2005. 10. 21. 2005타경25188호로 강제경매개시결정 이 내려진 사실, 공소외 3은 위 강제경매절차의 진행으로 인하여 식당 시설투자금 등을 상실당할 위기에 처하자 법무사인 피고인에게 경매로 인한 손실을 막을 방법을 문의하였고 피고인은 강제경매신청채권자에게 공소외 1의 채무를 대신 변제하고 경매신청취하서, 변제영수증 등을 받아오면 이를 기초로 법원에 소장 등을 작성·제출하여 강제집행정지를 할 수 있다고 상담한 사실, 이에 공소외 3이 공소외 5에게 공소외 1의 채무를 대신 변제하고 변제확인서, 경매신청취하서, 영수증을 받아오자 피고인은 공소외 1 명의의 2006. 12. 20.자 청구이의 소장 및 강제집행정지신청서, 위임장을 작성하면서 공소외 3에게 공소외 1로부터 작성권한 등의 동의를 받을 수 있느냐고 물었고 공소외 3이 공소외 1은 마약 등의 혐의로 도망다니기 때문에 연락이 되지 않지만 공소외 1의 애첩인 공소외 2에게 연락하여 동의를 받겠다고 대답하여 위 각 문서를 작성하여 준 사실, 공소외 3은 위 각 문서를 서울남부지방법원에 제출하여 강제집행정지결정을 받았으나 공소외 1이 이를 알고 위 강제집행정지와 청구이의의 소를 취하하여 버리자 다시 공소외 4를 원고로, 공소외 5를 피고로 하여 같은 법원에 청구이의의 소를 제기하고 공소외 4를 신청인으로 한 강제집행정지신청을 하여 강제집행정지결정을 받은 사실, 공소외 1은 공소외 2가 2005년 말경부터 대출이자를 상환하지 않아 대출원리금이 연체되는데다가 상환능력이 없었기 때문에 강제집행이 완료되어 채무를 조금이라도 줄여 보겠다는 입장이었던 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리와 이러한 사실관계에 비추어 보면, 법무사인 피고인은 위 각 문서작성 당시 공소외 3이 문서명의자인 공소외 1로부터 문서작성권한을 위임받지 않았음을 알면서도 법무사법 제25조 에 따른 문서명의자의 동의나 승낙 여부의 확인조치를 취하지 아니하고 만연히 권한 없이 공소외 1 명의의 위 각 문서를 작성, 행사한 점이 인정된다. 또한 위에서 본 모든 객관적 사정을 종합하여 볼 때, 명의자인 공소외 1이 피고인의 위 각 문서작성 사실을 알았다면 당연히 이를 승낙했을 것이라고 추정된다고 볼 수 없고, 사정이 이러하다면 통상 청구이의의 소를 제기하여 강제경매절차를 중지하는 것이 부동산 소유자에게 이익이 되고, 이 사건에서와 같이 부동산 소유자가 경매절차중지로 인하여 오히려 손해를 입었다고 주장하는 경우는 이례에 속하여 그러한 점을 피고인이 알고 있었다고 보기 어렵다는 사정은 강제경매절차를 중지시키는 것이 부동산 소유자에게 일반적으로 이익이 되므로 명의자가 피고인의 위 각 문서작성 행위를 승낙할 것이라는 막연한 기대나 예측이 어긋난 것에 불과하여 이것만으로는 사문서위조 및 동행사죄의 고의가 부정된다고 할 수 없다.

따라서 위 각 문서의 작성, 행사에 있어 피고인에게 사문서 위조 및 동행사죄의 고의가 있었음을 인정하기에 충분하다고 할 것임에도 이와 달리 원심이 피고인에게 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 조치는 사문서위조 및 동행사죄의 주관적 요건인 고의 또는 미필적 고의에 관한 채증법칙 위배의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.

이점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이홍훈 안대희(주심)

심급 사건

원심판결

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관련문헌