가. 피고인

1) 사실오인 등

가) 피고인이 촬영한 사진(이하 이 사건 사진이라 한다)에는 피해자의 얼굴이 삭제되어 있는 등으로 등장인물이 아동·청소년임을 명백히 인식될 수 없으므로 아동·청소년이용음란물에 해당하지 아니하고, 이 사건 사진이 아동·청소년이용음란물에 해당한다 하더라도 피해자가 자발적이고 진지한 의사로 사진 촬영에 참여하는 등으로 성적 자기결정권을 행사하였으므로 피고인의 행위는 위법성이 조각된다.

나) 피고인은 피해자의 자발적인 성적 자기결정권 행사에 따라 피해자와 문자메시지를 주고받았을 뿐이고, 피해자에게 정서적 학대행위를 한 사실이 없다.

다) 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 심리미진, 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

원심의 양형이 너무 무거워 부당하다(항소이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인의 2017. 1. 12.자 피고인의견서 및 변호인의 2017. 1. 18.자 변론요지서는 항소이유서에 기재된 항소이유를 보충하는 범위 내에서 판단하고, 항소이유서에 전혀 기재되지 아니한 피고인 및 변호인의 주장에 관하여는 따로 판단하지 아니한다).

나. 검사

1) 사실오인 등

검사는, 원심 판시 범죄일람표 (1) 기재 각 행위가 아동복지법 제17조 제2호 에 규정된 ‘아동에게 음란한 행위를 시키거나’, ‘아동에게 음란한 행위를 매개하거나’, ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등’의 행위에 해당하는 것으로 공소를 제기하였을 뿐만 아니라, 가사 ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’에만 해당하는 것으로 공소를 제기하였다 하더라도, 행위자를 상대방으로 하여 음란한 행위를 하게 하거나 아동 스스로에게 음란한 행위를 하도록 하는 경우에도 아동복지법 제17조 제2호 에 규정된 ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’에 해당하는 것으로 보아야 함에도, 원심은 피고인의 행위가 ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 심리미진, 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 등의 주장에 관한 판단

1) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점

피고인은 원심에서도 위 사실오인 등의 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다.

원심이 설시한 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호 는, ‘아동·청소년이용음란물’이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호 의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다고 규정하고 있는 점, ② 피고인은 피해자로부터 중학교 2학년생이라는 내용의 문자메시지를 받아 피해자의 연령을 알게 되었음에도 3회에 걸쳐 휴대폰을 이용하여 아동·청소년인 피해자가 등장하는 이 사건 사진을 촬영한 점, ③ 이 사건 사진은 피해자가 누워 있는 채로 천장을 보며 양다리를 벌려 음부를 드러내고 있는 모습, 피해자가 양팔을 뒤로 묶인 상태에서 항문에 개꼬리 인형을 삽입하고 엎드려 있거나 개꼬리 인형이 삽입된 피해자의 엉덩이와 음부가 강조된 모습, 피해자가 노끈 등으로 묶여 음식을 핥아 먹는 모습, 목에 개목걸이를 두르고 양쪽 유두가 집게로 집혀진 피해자의 모습 등을 담고 있는 등으로 피해자의 신체의 전부 또는 일부가 노출되어 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것인 점, ④ 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 규정의 체계와 내용 등에 비추어 객관적으로 아동·청소년이 등장하는 경우에도 그 등장인물이 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 없으면 아동·청소년이용음란물에 해당하지 아니한다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없는 점, ⑤ 이 사건 사진에는 객관적으로 아동·청소년인 피해자가 등장할 뿐만 아니라, 이 사건 사진 중 피고인이 에스엠(SM) 관련 트위터에 게시한 사진에 피해자의 얼굴 부분이 삭제되어 있었다 하더라도 이 사건 사진의 내용과 함께 등장인물인 피해자의 외모와 신체발육 상태, 이 사건 사진의 출처 및 촬영 경위 등을 종합적으로 고려하여 사회평균인의 입장에서 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가할 때 이 사건 사진의 등장인물인 피해자가 명백하게 아동·청소년으로 인식될 수도 있었던 점 등을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

2) 아동복지법위반(아동학대)의 점

아동복지법 제17조 제5호 의 ‘아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위’란 현실적으로 아동의 정신건강과 정상적인 발달을 저해하는 경우뿐만 아니라 그러한 결과를 초래할 위험 또는 가능성이 발생한 경우도 포함된다( 대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도13488 판결 참조).

피고인은 원심에서도 위 사실오인 등의 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리와 원심이 설시한 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 아동인 피해자가 피고인과 문자메시지를 주고받으면서 능동적인 반응을 보인 적도 있지만, 피해자가 피고인에게 “아빠한테는 싫어요..!. 개하고는 싫어요”, “동생이나 엄마랑 같이 조교를 받는다면 진짜 싫을 것 같아요!”, “으아아악. 주인님이 갑자기 너무 무서워요ㅠㅜ. 그래도 돌림빵같은 건 좀 그래요”, “잠도 편하게 못 자겠는데요”, “피해자가 돌림빵을 당하게 되면 도망가기 바쁠 것 같아요. 으악. 갑자기 돌림빵이 무서운 것 같아요!!”, “으아ㅠㅜ 진짜 아프네요”, “돌림빵 버틸 자신이 없어요”라는 문자메시지를 보내는 등으로 근친상간, 수간, 윤간 등에 대하여 거부감을 표시한 점, ② 피고인은 피해자에게 유사성교행위 등을 하도록 요구하고, 피해자를 “걸레, 암캐, 변태년, 개년, 음란한 년, 정액받이 년”이라고 호칭하였던 점, ③ 피해자는 수사기관에서 “정신적으로 이런 행위가 옳고 그냥 너무 당연하게 된 것 같은 게 피해를 입은 것이다. 피고인의 처벌을 원한다”고 진술한 점, ④ 앞서 본 사정 등에 비추어 피고인의 행위로 인해 아동인 피해자의 정신건강과 정상적인 발달을 저해하였거나 그러한 결과를 초래할 위험 또는 가능성이 발생하였다고 봄이 상당한 점 등을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나. 검사의 사실오인 등의 주장에 관한 판단

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2015. 10. 31. 09:45경 수원시 영통구 (주소 생략) ○ 모텔의 불상의 호실에서 피해자에게 옷을 벗으라고 한 다음 미리 준비해온 철제 개목걸이를 피해자의 목에 채운 후 피해자를 동물인 ‘개’처럼 취급하며 “앉아”, “손”, “배” 라고 명령하며 복종시키고, 그 중 “배”라는 명령어에 알몸인 피해자에게 천장을 보며 양팔을 개처럼 접고 양다리를 벌려 음부가 보이도록 하였다.

계속하여 피고인은 손바닥으로 피해자의 엉덩이를 수회 때리고 손가락을 피해자의 음부에 집어넣는 등으로 유사성교행위를 하였다.

이로써 피고인은 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키는 등 피해자를 성적으로 학대한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 3. 3.경까지 원심 판시 범죄일람표 (1) 기재와 같이 9회에 걸쳐 피해자에게 음란한 행위를 시키는 등 피해자를 성적으로 학대하였다.

2) 원심의 판단

원심은, 이 부분 공소사실은 피고인이 ‘아동인 피해자에게 음란한 행위를 시킨 것’이 아동에 대한 성적 학대행위에 해당한다는 취지임이 분명하고, ‘아동에게 음란한 행위를 시킨다’는 것은 행위자가 아동으로 하여금 제3자를 상대방으로 하여 음란한 행위를 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접 그 아동의 음란한 행위의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니라고 할 것인데, 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 원심 범죄일람표 (1) 기재 각 행위를 한 사실은 인정되나, 그 행위는 모두 피고인이 아동인 피해자에게 피고인 자신을 상대로 성적 행위를 하게 하거나 피해자 스스로 성적 행위를 하도록 하였다는 것이어서, 그것만으로는 피고인의 행위가 ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.

3) 당심의 판단

아동복지법 제17조 제2호 는 ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위‘를 금지행위의 하나로 규정하고 있는바, 여기에서 ’아동에게 음란한 행위를 시킨다‘는 것은 행위자가 아동으로 하여금 제3자를 상대방으로 하여 음란한 행위를 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접 그 아동의 음란한 행위의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도223 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원심이 설시한 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 아동복지법 규정의 체계와 내용 등에 비추어 행위자를 상대방으로 하여 음란한 행위를 하게 하거나 아동 스스로에게 음란한 행위를 하도록 하는 경우에도 아동복지법 제17조 제2호 에 규정된 ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’에 해당한다는 검사의 주장은 받아들일 수 없는 점, ② 피고인의 변호인은 원심에서 원심 범죄일람표 (1) 기재 각 행위는 아동복지법 제17조 제2호 에 규정된 ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’에 해당하지 않는다고 주장하였고, 원심법원이 제5회 공판기일에 검사에게 대법원 판례를 근거로 한 피고인의 변호인의 법리적 주장에 대하여 검토하도록 요구하였으나, 검사는 피고인의 변호인의 주장은 이유 없다고 하면서 이 부분 공소사실 기재 내용대로 판단을 구하였던 점 등을 보태어 보면, 원심이 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 심리미진, 사실오인, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

다. 피고인과 검사의 양형부당의 주장에 관한 판단

이 사건 범행은 피고인이 수회에 걸쳐 아동·청소년이용음란물을 제작하여 공연히 전시하고, 수십 회에 걸쳐 아동인 피해자에게 음란한 내용의 문자메시지를 보내 피해자의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인이 당심에 이르기까지 피해자와 합의하지 아니한 점 등을 참작하면, 피고인에 대한 엄정한 처벌이 필요하다.

그러나 피고인에게 실형 전과는 없는 점, 원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 적절하다고 판단되고 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고는 보이지 아니하므로, 피고인과 검사의 위 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만, 원심판결의 제3면 7행의 “20:42경”은 “22:42경”의, 13행의 “2015. 11. 19.”은 “2015. 11. 29.”의, 제5면 1행의 “이 사건 범죄사실”은 “이 사건 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 범죄사실”의 각 오기임이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항 에 의하여 이를 경정한다].

판사 이재영(재판장) 박진웅 박정운

심급 사건

원심판결

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