2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관한 대전지방법원 대전지방법원 천안지원 아산등기소 2005. 6. 24. 접수 제31656호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하라.

가. 원고는 2005. 6. 24. 박○○과 사이에, 별지목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 채권최고액 200,000,000원, 채무자 원고, 근저당권 박○○으로 하는 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)설정계약을 체결하고, 이에 따라 대전지방법원 대전지방법원 천안지원 아산등기소 같은 날 접수하여 근저당권설정등기를 마쳤다.

나. 원고는 박○○을 상대로 이 법원 2014가합1365호 대여금 청구소송을 제기하여, 2014. 9. 2. 위 법원으로부터 무변론 원고 승소판결을 받았고, 이에 박○○이 대전고등법원 2014나3496호로 항소하였는데, 위 법원은 2015. 11. 27. 화해권고결정(이하 '이 사건 화해권고결정'이라 한다)을 하였으며, 위 화해권고결정은 2015. 11. 27. 그대로 확정되었다.

다. 이 사건 화해권고결정 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

5. 가. 원고와 박○○은 원고 소유인 충청남도 아산시 배방읍 구령리 소재 답 3,681㎡ 및 같은 리 답 331㎡에 관하여 적정한 가격에 매도하기 위해 상호 협조와 노력을 하기로 하고 원고는 위 투지매매계약시 유선이나 서면으로 박○○에게이를 즉시 알리기로 한다.

나. 원고가 위 토지를 매도할 경우 매매가에서 양도소득세 등 관련비용을 공제한 후 나머지 금원 중 463/1,213(750평 + 463평) 지분에 해당하는 금액을 잔금수령 후 즉시 박○○에게 지급하기로 한다.

다. 2016. 12. 31.까지 위 토지가 매도되지 않을 시에는 박○○은 위 토지에 경료된 근저당권설정등기(대전지방법원 대전지방법원 천안지원 등기과 2005. 6. 24. 접수)를 각 말소하고, 원고는 박○○에게 위 토지 463/1,213 지분에 대한 소유권이전등기를 경료한다.

다. 피고(처분청 천안세무서)는 2016. 8. 9. 박○○이 국세를 체납하자 박○○이 원고에 대하여 가지고 있는 이 사건 근저당권부채권을 압류하였고, 이에 따라 이 사건 근저당권설정등기에 부기하여 대전지방법원 대전지방법원 천안지원 아산등기소에 이 사건 근저당권부채권압류등기(이하 '이 사건 압류등기'라 한다)를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2호 증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 원고의 주장

이 사건 근저당권설정등기는 박○○이 원고와 함께 이 사건 부동산을 공동으로구매하기로 하면서 매매대금 중 180,000,000원을 부담하는 것을 전제로 등기된 것이나, 이후 위 박○○은 위 금원을 부담하지 아니하여 이 사건 근저당권의 피담보채권은 존재하지 않는다. 한편, 이 사건 화해권고결정 제5의 다.항에 의하면 원고가 2016. 12. 31.까지 이 사건 부동산을 매도하지 않을 시에는 박○○은 원고에게 이 사건 근저당권 설정등기를 말소하기로 합의하였는데, 현재까지 이 사건 부동산이 매도되지 않았으므로, 박○○은 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있고, 피고는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 근저당권 말소에 대한 승낙의의사표시를 하여야 할 의무가 있다.

나. 판단

1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다. 한편 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조).

2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 비추어 보면, 이 사건 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다고 봄이 상당하다.

① 원고는 박○○이 이 사건 부동산을 공동매수하면서 부담하기로 한 180,000,000원을 부담하지 않았다고 주장하고 있으나, 이 사건 화해권고결정에서 원고는 이 사건 부동산을 매도할 경우 매매대금에서 관련비용을 공제한 나머지 금원 중 463/1,213 지분에 해당하는 금액을 박○○에게 지급하기로 합의하는데, 박○○이 이 사건 부동산을 공동매수할 때 돈을 부담하지 않았다면 원고가 위와 같은 합의를 할 이유가 없다.

② 원고는 이 법원 2014가합1365호 대여금 청구소송의 소장에서 원고가 이 사건 부동산의 매매대금 약 480,000,000원 중 원고가 300,000,000원을 부담하여 이 사건 부동산 합계 1,213평 중 750평을 소유하고, 피고가 180,000,000원을 부담하여 이 사건 부동산 중 463평을 소유하기로 합의하였음에도, 박○○이 부담하기로 한 매매대금을 부담하지 않았다고 주장하면서도, 박○○이 매매대금 중 180,000,000원을 부담하지 않았으면, 누가 나머지 매매대금 180,000,000원을 부담하여 이 사건 부동산을 매수하게 되었는지에 관하여는 아무런 주장을 하고 있지 아니하다.

③ 오히려 이 사건 화해권고결정에서 박○○이 이 사건 부동산 중 463/1,213 지분을 가지고 있음을 인정한 점에 비추어 박○○은 이 사건 부동산의 매수대금 중 180,000,000원을 부담한 것으로 보인다.

④ 결국 박○○은 이 사건 부동산을 매수할 때 180,000,000원을 부담하였지만,자신은 이 사건 부동산의 매도시 그 이익만 가져갈 생각에 이 사건 부동산에 관하여지분 등기를 하지 아니하고, 자신의 부담한 위 매매대금을 담보하기 위하여 위 매매대금에 상응하는 채권최고액으로 이 사건 근저당권설정등기를 한 것으로 보인다.

3) 또한 원고는, 이 사건 화해권고결정에서 이 사건 부동산이 2016. 12. 31.까지 매도되지 않을 시에는 이 사건 근저당권등기를 말소하기로 합의하였으므로, 이사건 근저당권의 피담보채권이 소멸하였다는 취지의 주장도 하나, 이 사건 화해권고결정의 제5의 다.항은 원고가 박○○에게 이 사건 토지 중 463/1,213 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 의무도 동시에 정하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 화해권고결정의 제5의 다.항의 합의내용만으로 이 사건 근저당권의 피담보채권이 소멸되었다거나 이 사건 근저당권설정등기가 원인무효임을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.