가. OOOO은행은 1992. 5. 22. AAA 소유의 OO시 OO OO면 OO리 공장용지 OOOO㎡와 그 지상 공장건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 채권최고액 170,000,000원, 근저당권자 OOOO은행, 채무자 AAA로 하는 근저당권설정등기(이하 이 사건 근저당권이라 한다)를 마쳤다. 나. AAA는 2007. 8. 24. 원고와 신용보증약정(이하 이 사건 신용보증약정이라 한다)을 체결한 다음, 2007. 8. 27. 그 신용보증서를 제출하고 OOOO은행으로부터 200,000,000원을 대출(이하 이 사건 대출이라 한다)받았다.다. AAA가 신용보증사고를 일으킴에 따라 원고는 2012. 6. 28. OOOO은행에 173,360,410원(이 사건 대출 원금 170,000,000원＋이 사건 대출 이자 3,360,410원)을 대위변제하였고, OOOO은행은 이를 원인으로 하여 2012. 7. 4. 원고 앞으로 이 사건 근저당권에 관하여 변제액 173,360,410원으로 하는 근저당권 일부 이전 부기등기를 마쳐 주었다. 라. 대구지방법원 대구지방법원 포항지원은 2012. 7. 13. 이 사건 부동산 등에 관하여 2012타경 OOOO 임의경매개시결정을 하였고, 원고는 2013. 6. 18. 위 경매절차에서 209,454,606원(대위변제금 173,360,410원-AAA로부터 회수한 돈 232,870원+손해금 33,657,978원 체당금 2,669,088원)을 채권 신고하였다. 집행정법원원은 위 경매절차의 배당기일인 2013. 7. 25. 피고 BBB에게 1순위(임금채 권자)로 20,617,560원을, OOOO은행의 양수인 CCCCCCCCCC회사에 2 순위(신청채권자 겸 근저당권자)로 995,061,103원을, 3순위(근저당권자)로 원고에게 173,360,410원을, 4순위(임금채권자)로 피고 BBB에게 13,180,173원을, 5순위(압류권자)로 피고 대한민국에 5,152,715원을 배당하는 내용의 배당표(이하 이 사건 배당표라고 한다)를 작성하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~8호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 원고의 주장

1) AAA는 원고에게 보증채무이행금액뿐만 아니라 이 사건 신용보증약정 제10조 제1항 2호에 따른 손해금(보증채무금이행금액에 대하여 이행일로부터 상환일까지 원고가 정하는 율과 계산방법에 의하여 산출한 손해금) 24,456,131원, 같은 항 제4호에 따른 체당금(보증채무이행으로 취득한 권리의 보전, 이전 및 행사에 든 비용) 2,706,870원을 지급할 의무가 있다.

2) 원고는 이 사건 근저당권의 피담보채무 일부를 대위변제함으로써 이 사건 근저당권을 일부 이전받았는데, 위 손해금과 체당금도 그 피담보채무에 포함된다.

3) 원고는 이 사건 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 위 손해금과 채당금에 대하여도 후순위 권리자인 피고들에 우선하여 배당받을 수 있다.

4) 따라서 이 사건 배당표는 청구취지 기재와 같이 경정되어야 한다.

나. 판단

1) 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기 경료 여부와 관계없이 변제한 가액 범위 내에서 채권자가 가지고 있던 '채권 및 담보에 관한 권리'를 법률상 당연히 취득한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조). 그러나 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무를 대위변제한 경우에 통상 채무자에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하나, 위 구상권과 변제자대위권은 그 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 그 내용이 다른 별개의 권리이므로, 대위변제자와 채무자 사이의 구상금에 관한 지연손해금 약정이 있더라도 이 약정은 구상금을 청구하는 경우에 적용될 뿐, 변제자대위권을 행사하는 경우에는 적용될 수 없다[대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결, 부산지방법원 2010. 1. 7. 선고 2009가합14770 판결(확정), 창원지방법원 2013. 2. 14. 선고 2012나3757 판결(현재 대법원 2012나3757호로 상고심 재판 계속 중) 등 참조]. 변제로 채권자를 대위하는 경우 '채권 및 그 담보에 관한 권리'가 변제자에게 이전

될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결 등 참조).

2) 원고가 주장하는 손해금과 체당금은 원고와 AAA 사이의 이 사건 신용보증약정에 기초한 채권일 뿐이고, 원고가 변제자대위에 의하여 취득한 이 사건 대출과 관련된 OOOO은행의 AAA에 대한 채권이 아니므로, 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함되지 않는다. 따라서 원고는 위 손해금과 체당금에 대하여는 후순위 권리자에 우선하여 배당받을 수 없다. 3. 결론

원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 모두 기각한다.

심급 사건

참조판례