[2] 주택건설사업자와 주택건설촉진법상의 등록업체 사이에 체결된 주택분양보증약정의 법적 성질(=조건부 제3자를 위한 계약)

[2] 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호 , 제2호 , 제7조 제3항 제2호 가 정하는 바에 따라 등록업체들이 아파트의 준공과 그 대지의 저당권 말소를 입주시까지 이행할 것을 연대보증한다는 내용이 기재된 공증서를 소관청에 제출한 경우, 달리 특별한 사정이 없는 한 건설회사와 등록업체들은 장래의 불특정 분양계약상의 입주자를 위하여 건설회사가 그 아파트의 준공과 대지의 저당권 말소를 이행하지 아니하는 경우 등록업체들이 이를 대신 이행하여 건설회사와 사이에 적법하게 분양계약을 체결한 자들에게 분양계약상의 주택공급의무를 이행하기로 하는 제3자를 위한 계약을 체결하였다고 할 것이다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고는 1991. 8. 1.경부터 전주시 완산구 (주소 생략) 외 15필지 지상에 성원맨션 아파트 235세대를 건축하던 소외 유한회사 성원종합건설(이하 '소외 회사'라 한다)에게 1991. 8.경부터 1992. 6.경까지 레미콘을 공급하고 그 대금 중 금 232,848,185원 및 이에 대한 지연손해금을 지급받지 못하고 있는 사실, 소외 회사는 위 아파트 건축공사 도중 1992. 6. 26. 부도가 나서 공사를 중단하게 되었는바, 이에 위 아파트 235세대의 분양계약자들은 1992. 11. 25. 회의를 개최하여 향후의 소외 회사와의 협상, 위 아파트의 완공 및 그 소유권의 취득 문제 등을 처리하기 위하여 위 아파트 분양계약자 전원을 구성원으로 하는 피고 대책회를 구성한 사실, 그 후 소외 회사는 1993. 5. 4. 피고 대책회에게 소외 회사의 위 아파트 분양계약자들에 대한 각 분양대금 채권 중 당시까지의 미수령액에 해당하는 각 채권(채권액 합계 약 금 29억 원, 이하 '위 잔존 채권'이라 한다)을 양도하고 같은 달 14. 채무자인 분양계약자들에게 위 양도 사실을 통지한 사실 등을 인정한 다음, 위 양도 약정이 사해행위에 해당한다는 원고의 주장에 대하여, 소외 회사가 위 잔존 채권의 양도 당시 채무초과 상태로 무자력이었던 점은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 나아가 소외 회사가 위 잔존 채권을 양도함으로써 소외 회사의 책임재산의 감소를 초래하였다는 점에 부합하는 증거를 배척하면서, 오히려 거시 증거에 의하여 소외 회사는 부도가 나서 위 아파트 공사를 더 이상 진행할 수 없게 되자 피고 대책회와 사이에, 나머지 공사는 포기하는 대신 위 잔존 채권을 피고 대책회에게 양도하고 피고 대책회는 양수한 채권으로써 위 아파트 공사의 이행을 보증한 소외 유한회사 오성주택건설, 유한회사 한양운남건설, 주식회사 신일 등에게 공사를 완공케 하여 분양계약자들이 소유권이전등기를 받도록 하기로 약정하고 피고 대책회에게 위 잔존 채권을 양도한 사실, 소외 회사는 분양대금의 20%를 계약 당시 계약금으로, 60%를 중도금으로 6회에 걸쳐 매회 10%씩, 나머지 20%는 입주와 동시에 지급받기로 한 분양계약에 따라 분양대금을 지급받아 왔는데, 위 아파트 235세대의 총 분양대금은 약 금 120억 원이고, 소외 회사가 양도한 위 잔존 채권액은 약 29억 원이며, 부도로 인하여 소외 회사가 공사를 중단할 당시의 위 아파트 건축공사의 공정은 약 65%인 사실, 한편 피고 대책회는 보증회사로서 중단된 잔여 공사를 맡게 된 위 주식회사 신일 등 3개 회사와 사이에 보증회사가 잔여 공사를 시행하고 피고 대책회는 그 공사대금의 일부를 지급하기로 하는 약정을 체결하여, 보증회사 중 위 주식회사 신일이 위 아파트 건축공사를 사실상 완료함에 따라 피고 대책회는 양수한 위 잔존 채권에 해당하는 분양대금을 분양계약자들로부터 지급받아 그 중 약 12억 원을 공사대금으로 지출한 사실을 인정하고, 소외 회사는 위 잔존 채권을 양도함으로써 그 채권액 금 29억 원 상당의 적극재산이 감소되었다고 하겠으나, 반면 위 잔존 채권 양도 약정에 의하여 소외 회사는 분양계약에 따라 이행하여야 할 나머지 공정 약 35%의 공사의 완성 및 아파트의 인도채무를 면함으로써 총 분양대금(120억 원)에 위 잔여 공정률을 곱한 약 금 42억 상당의 소극재산도 감소를 가져 왔다 할 것이니, 결국 전체적으로 보아 채권자들의 공동담보가 되는 소외 회사의 책임재산은 감소되었다고 할 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.

이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 적극재산인 채권을 그에 대한 채권자 중 일부에게 대물변제조로 양도하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것인바 ( 당원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결 , 1995. 5. 26. 선고 95다7413 판결 등 참조), 원심이 인정한 사실에 의하면 채무자인 소외 회사는 채무가 초과한 상태에서 채권자 중 일부인 위 아파트 분양계약자들과 통모하여 위 분양계약자들만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로 소외 회사의 위 분양계약자들에 대한 위 잔존 채권을 위 분양계약자들 전원으로 구성된 피고 대책회에 양도하여 그 채권으로써 위 아파트 건축공사의 이행을 보증한 소외 주식회사 신일 등으로 하여금 그 공사를 완공케 하고, 그 채권양도에 대한 대가로 소외 회사의 분양계약자들에 대한 잔여 공사 완성 및 아파트 인도채무를 면제받기로 하는 약정을 한 것이니, 이는 소외 회사의 위 분양계약자들에 대한 위 잔여 공사 완성 등 채무의 대물변제로 소외 회사의 위 잔존 채권을 위 분양계약자들에게 양도한 것이라 할 것이므로, 가사 원심판단과 같이 위 잔존 채권액이 잔여 공사 완성 등에 소요되는 비용을 초과하지 아니한다 하더라도 소외 회사의 위 잔존 채권양도 행위는 원고 등 다른 채권자를 해할 목적으로 한 사해행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.

또한 기록에 의하면 위 아파트 부지에 근저당권설정등기가 경료되어 있었으므로 소외 회사는 저당권을 말소하지 아니한 상태에서 곧바로 입주자를 모집하기 위하여 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호 , 제2호 , 제7조 제3항 제2호 가 정하는 바에 따라 등록업체인 유한회사 오성주택건설, 유한회사 한양운남건설, 주식회사 신일 등이 위 아파트의 준공과 그 대지의 저당권 말소를 입주시까지 이행할 것을 연대보증한다는 내용이 기재된 공증서(갑 제10호증의 1 내지 3)를 소관청에 제출한 사실을 알 수 있는바, 위 사실관계에 의하면 달리 특별한 사정이 없는 한 소외 회사와 위 등록업체들은 장래의 불특정 분양계약상의 입주자를 위하여 소외 회사가 위 아파트의 준공과 그 대지의 저당권 말소를 이행하지 아니하는 경우 위 등록업체들이 이를 대신 이행하여 소외 회사와 사이에 적법하게 분양계약을 체결한 자들에게 분양계약상의 주택공급의무를 이행하기로 하는 제3자를 위한 계약을 체결하였다고 할 것 이므로( 당원 1996. 5. 28. 선고 96다6592, 6608, 6615, 6622, 6639 판결 , 1996. 12. 20. 선고 96다34863 판결 등 참조) 위 분양계약자들은 위 등록업체들에 대하여 그 수익의 의사표시를 하여 기존의 분양계약상의 권리인 잔여 공사청구권을 행사할 수 있고, 이에 따라 잔여 공사를 하는 위 등록업체들은 그 공사비에 대하여 소외 회사에게 구상할 권리를 갖게 되며, 이 권리는 원고를 포함한 소외 회사의 일반 채권자들과 동등한 순위에 있는 채권으로서 그들과 함께 소외 회사의 적극재산인 위 잔존 채권으로부터 평등하게 만족을 얻을 수밖에 없는 것이라 할 것이므로, 위 등록업체들이 피고 대책회와의 약정에 의하여 위 잔여 공사를 완성하였다 하여 피고 대책회가 소외 회사로부터 양도받은 위 잔존 채권을 변제받아 그 일부를 위 등록업체들에게 지급한 것은 결국 채무초과 상태에 있는 채무자의 채권자 중 1인이 우선적으로 채권의 만족을 얻은 것이 되어, 이와 같은 결과를 초래한 점에 비추어 보더라도 소외 회사와 피고 대책회 간의 위 잔존 채권 양도 약정은 원고에 대한 사해행위가 된다고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 소외 회사의 위 잔존 채권 양도 약정을 사해행위라 할 수 없다고 판단한 원심에는 채권자취소권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.