가 달라진다고 할 수 없다면 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 그런데 이 사건 법률조항은 청구인에 대하여 기소된 법률조항이 아니어서 당해사건의 1심에서 적용되지 아니하였고, 당해사건에서도 적용될 가능성이 전혀 없다. 또한 이 사건 법률조항은 설사 헌법재판소에서 위헌결정을 선고한다 하더라도 당해사건 재판의 결론이나 주문, 또는 그 판결의 실질적 효력에 어떤 법적 효과를 부여하는 것이 아니고, 다만 법원에서 피고인의 국회의원직 상실 여부에 대한 고려를 할 필요없이 형을 선고할 수 있다는 사실상, 또는 가정적인 영향만을 미칠 뿐이다. 따라서 이 사건 법률조항에 대하여는 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

국회법(1994. 6. 28. 법률 제4761호로 개정된 것) 제136조

헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48

헌재 1996. 10. 31. 93헌바14 , 판례집 8-2, 422

헌재 1996. 12. 26. 94헌바1 , 판례집 8-2, 808

헌재 1997. 11. 27. 96헌바60 , 판례집 9-2, 629

헌재 1998. 7. 16. 96헌바33 등, 공보 29, 620

대리인　법무법인 세종

담당변호사　이건웅 외 4인

당해사건　서울고등법원 2000노1982 공직선거및선거부정방지법위반

가. 사건의 개요

청구인은 “2000. 1. 25. 실시한 인천 남동구청장 보궐선거에서 후보로 출마한 자인바, 1999. 12. 26.부터 2000. 1. 중순까지 총 16회에 걸쳐 아파트 노인정 등지에서 귤 15상자를 기부하고 청구인의 사진이 게재된 명함형 소형인쇄물 198매를 배부하였다”는 이유로 공직선거및선거부정방지법(이하 “공선법”이라 한다) 제257

조 제1항 제1호, 제113조, 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 위반으로 인천지방법원(2000고합287)에 기소되었고, 동 법원은 2000. 7. 7. 위 공소사실 모두를 유죄로 인정하여 벌금 100만원의 형을 선고하였다. 청구인은 이 판결에 불복하여 서울고등법원에 항소하였고 그 재판이 계속중 공선법 제19조, 제18조, 그리고 국회법 제136조(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다며 위헌제청신청을 하였으나, 당해사건 법원은 2001. 3. 12. 재판의 전제성이 없다는 이유로 이 신청을 각하하였다. 이에 청구인은 2001. 3. 20. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 따라 이 헌법소원을 제기하였다.

나. 심판의 대상

공직선거및선거부정방지법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 것) 제18조(선거권이 없는 자)①선거일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 선거권이 없다.

1. 금치산선고를 받은 자

2.금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자

3.선거범으로서, 100만원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다)

4.법원의 판결에 의하여 선거권이 정지 또는 상실된 자

②제1항 제3호에서 “선거범”이라 함은 제16장 벌칙에 규정된 죄와 국민투표법 위반의 죄를 범한 자를 말한다.

③제2항의 선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조(경합범과 처벌례)의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다.

제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 피선거권이 없다.

1.제18조(선거권이 없는 자) 제1항 제1호, 제3호 또는 제4호에 해당하는 자

2.금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 실효되지 아니한 자

3.법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 피선거권이 정지되거나 상실된 자

국회법(1994. 6. 28. 법률 제4761호로 개정된 것)

제136조(퇴직)①의원이 겸할 수 없는 직에 취임하거나 제29조 제2항의 규정에 의하여 임기개시일 이후에 해직된 직의 권한을 행사한 때에는 의원의 직에서 퇴직된다.

②의원이 법률에 규정된 피선거권이 없게 된 때에는 퇴직된다.

③의원에 대하여 제2항의 피선거권이 없게 되는 사유에 해당하는 형을 선고한 법원은 그 판결이 확정된 때에 이를 지체없이 국회에 통지하여야 한다.

2. 청구인 주장 및 법원의 각하결정의 요지

가. 청구인의 주장요지

(1) 재판의 전제성에 대하여

이 사건 법률조항은 당해사건 재판에 직접 적용되는 조항은 아니나 만일 당해사건에서 청구인이 벌금 100만원 이상의 형을 선고받는다면 이 사건 법률조항에 의하여 국회의원의 직에서 퇴직하게 되는바, 이와 같은 경우는 법원의 양형결정에 사실상 영향을 미치게 되므로, 즉 법원이 양형을 결정할 때 국회의원직의 유지 여부에 대한 고려를 생각하지 않을 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 당해사건 재판에 간접적으로 적용된다고 할 수 있어 재판의 전제성이 있다.

(2) 본안에 대하여

(가)국회의원이 선거법위반죄로 벌금 100만원 이상의 형을 선고받으면 당연히 국회의원직을 퇴직하도록 되어 있는 이 사건 법률조항으로 말미암아 법관은 국회의원이 피고인인 선거법위반 사건의 형량을 정하는 데 있어서 그 양형에 제약을 받게 되므로, 이 사건 법률조항은 법관의 독립에 관한 헌법규정에 위반된다.

(나)헌법 제64조에 따르면 국회의원의 자격에 관한 심사권한은 국회의 자율권에 속하는 것이므로 이 사건 법률조항은 국회의 자율권을 침해하는 규정이다.

(다)양형에 관한 점은 상고의 이유가 되지 못하므로 100만원 이상의 벌금형을 선고받는 경우에 대법원의 판단을 받을 기회를 보장하지 않는 이 사건 법률조항은 재판을 받을 권리 및 평등권을 침해하는 규정이다.

(라)이 사건 법률조항은 법관의 재량에 의한 형량의 결정으로 바로 국회의원의 신분을 상실시킬 수 있게 한 점에서 헌법상 포괄위임금지의 원칙에도 어긋난다.

(마)일정한 자격의 결격사유를 규정하고 있는 200여개의 다른 법률과는 달리 벌금 100만원 이상의 벌금형으로 국회의원 자격의 결격사유로 삼고 있는 이 사건 법률조항은 법체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 헌법 제10조 인간으로서의 존엄과 가치, 제11조 평등의 원칙, 제37조 제2항의 과잉입법금지의 원칙에 각 반하

는 규정이다.

나. 법원의 위헌제청신청 각하결정의 요지

청구인이 위헌법률심판제청을 구하는 이 사건 법률조항은 그 위헌 여부에 따라 당해 재판을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당하지 아니하므로 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

3. 판　단

(1)위헌법률심판의 제청(헌법재판소법 제41조)이나 위헌심사형 헌법소원심판청구(헌법재판소법 제68조 제2항)에는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 법원(군사법원 포함)이 담당하는 당해사건의 재판에 전제가 되어야 하는바, 이를 재판의 전제성이라 한다. 그러므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원에 있어서도 일반법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고, 둘째 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58).

따라서 당해 소송사건에 적용될 법률이 아니어서 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다면 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바33 등, 공보 29, 620, 628).

(2)그런데 이 사건 법률조항은 청구인에 대하여 기소된 법률조항이 아니어서 당해사건의 1심에서 적용되지 아니하였고, 당해사건(항소심)에서도 적용될 가능성이 전혀 없다.

다만 헌법재판소는, 제청 또는 청구된 법률조항이 법원의 당해사건의 재판에 직접 적용되지는 않더라도 그 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌 여부가 결정되거나(헌재 1996. 10. 31. 93헌바14 , 판례집 8-2, 422, 429 참조), 당해재판의 결과가 좌우되는 경우(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1 , 판례집 8-2, 808, 818 참조) 등과 같이 양 규범 사이에 내적 관련이 있는 경우에는 간접 적용되는 법률규정에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다는 판례를 낸 사례가 있으나, 이 사건 법률조항은 위에서 본 간접적용되는 법률조항의 유형에도 해당하지 아니한다.

즉, 이 사건 법률조항은 그 위헌 여부에 따라 당해사건에서 직접 적용된 법률조항의 위헌 여부에 영향을 미친다거나 당해사건의 재판의 결과가 좌우되는 경우가 아니라 오히려 반대로, 당해사건의 결론이나 주문

(벌금 100만원 이상의 형)이 구성요건이 되어 비로소 법적 효과(국회의원직 퇴직)가 형성되는 관계이다(헌재 1997. 11. 27. 96헌바60 , 판례집 9-2, 629, 642 참조). 그러므로 전제성의 첫 번째 요건을 충족하지 못한다.

뿐만 아니라 이 사건은 전제성의 두 번째 요건에도 해당되지 아니한다. 청구인이 들고 있는 헌법재판소의 선례인 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정의 경우, 심판의 대상은 형사소송법 제331조 중 단서의 규정이 헌법에 위반되는지 여부로서, 제청법원이 검사로부터 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형에 해당한다는 취지의 의견진술이 있는 관련사건의 피고인들에 대한 판결을 함에 있어서, 위 단서의 규정이 합헌이라고 한다면 피고인들에 대하여 무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결을 선고하게 되는 경우에도 구속영장의 효력이 상실되는 것이 아니라는 예외규정이 적용되어 구속영장의 효력을 상실시키는 효과가 있는 종국재판으로서의 무죄 등의 판결을 할 수 없으나, 이와는 달리 위 규정이 위헌이라고 한다면 형사소송법 제331조 본문규정의 적용을 받아 구속영장의 효력을 상실시키는 효과가 있는 종국재판으로서 무죄 등의 판결을 할 수 있게 된다. 이와 같이 해당 법률규정의 위헌 여부에 따라 비록 판결주문의 형식적 내용이 달라지는 것은 아니라 하더라도 그 판결의 실질적 효력(피고인의 석방 여부)에 차이가 있게 되는 것이므로, 위 단서규정의 위헌 여부는 제청법원이 관련사건에 대한 재판을 함에 있어서 재판의 전제성이 있다고 본 것이다(판례집 4, 853, 860-861).

그런데, 이 사건 법률조항은 설사 헌법재판소에서 위헌결정을 선고한다 하더라도 당해사건 재판의 결론이나 주문, 또는 그 판결의 실질적 효력에 어떤 법적 효과를 부여하는 것이 아니고, 다만 법원에서 피고인의 국회의원직 상실 여부에 대한 고려를 할 필요없이 형을 선고할 수 있다는 사실상, 또는 가정적인 영향만을 미칠 뿐이다.

(3)따라서 이 사건 법률조항에 대하여는 재판의 전제성이 인정되지 않는다고 할 것이다.

4. 결　론

그러므로 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.