2. 원고가 2014. 2. 21. 한 임원취임승인신청에 대하여 처분을 하지 않은 피고의 부작위는 위법임을 확인한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

피고는 2016. 1. 16. 원고에 대하여 한 임원취임승인거부처분을 취소하라.

2. 예비적 청구

주문 제2항 기재와 같다1).

가. 원고는 학교법인 B(이하 'B'이라 한다)의 전 이사, B이 운영하는 C대학교 총장이었던 사람이다.

나. B은 원고의 B 이사 임기가 2014. 3. 28. 만료될 예정이어서, 2014. 1. 3. B의 2013학년도 제6회 이사회에서 이사 연임 의결을 거친 후, 2014. 2. 21. 피고에게 원고에 대한 임원취임승인 신청을 하였다.

다. 피고는 2014. 4. 29. B에 '임원취임승인 처리 재요청에 대한 회신'이라는 제목으로 임원취임승인 신청대상자에 대하여 제기된 민원실태조사결과에 따라 처분할 예정으로 원고에 대한 임원취임승인을 보류한다고 회신하였다.

라. 피고는 2014. 10. 8. 'B 민원실태조사결과 처분 통보'라는 제목으로 민원실태조 사결과에 따라 원고를 포함한 B의 이사들에 대한 지적사항과 처분서를 통보하면서 처분서에 기재된 처분 요구사항(신분상 조치 38건, 행정상 조치 3건, 재정상 조치 4건)을 B의 책임 하에 조치하고, 그 결과를 2014. 11. 28.까지 제출하라고 요구하였다. B은 위 민원실태조사결과 처분 취소소송을 제기하여 2016. 1. 3. 승소판결을 선고받았고(대전지방법원 2014구합104963호, 이하 '관련 판결'이라 한다), 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

마. 피고는 이 사건 변론 종결일까지 원고에 대한 임원취임승인을 해주지 않고 아무런 처분을 하지 않고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 7, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구 부분의 적법 여부

가. 피고의 본안전 항변거부처분은 거절하는 의사를 대외적으로 명백히 표시함으로써 성립되는 것인데, 피고는 원고의 임원취임승인 신청을 거부한 것이 아니라 부작위한 것이므로, 피고의 거부처분이 있음을 전제로 한 원고의 주위적 청구는 부적법하다.

나. 판단

1) 원고는, 피고가 관련 판결이 선고된 이후인 2016. 1. 16.에는 원고에 대하여 임원취임승인을 해주어야 함에도 오히려 2016. 2. 22. B에 임시이사 파견을 결정한 것은 원고에 대한 임원취임승인 신청에 대하여 거부처분을 한 것으로 보아야 한다고 장하고 있다.

2) 행정구제로서의 항고소송은 법규상 신청인의 어떠한 신청에 대하여 행정청으로 하여금 일정한 기간 내에 어떠한 행정처분을 하여야 할 의무를 과하고 있음에도 행정청이 그 기간이 도과하도록 적극적이거나 소극적인 처분을 하지 아니함으로써 행정청의 이러한 부작위가 신청인의 신청에 대한 거부처분을 한 것으로 간주되는 등의 특별한 경우를 제외하고는 권한 있는 행정청에 의하여 결정된 내부적인 의사가 명시적 또는 묵시적인 방법으로 외부로 표시됨으로써 취소를 구할 행정처분이 존재하게 된 경우에 허용되는 것이다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91누2168 판결 참조).

임원취임승인신청을 받은 관할청은 학교법인의 임원으로 선임된 사람에게 사립학교법 제22조에서 정한 임원결격사유가 있는 경우 외에 피선임자가 종전 임원 지위에 있을 당시 교비회계 부당집행 및 이에 대한 시정요구 불이행 등과 같은 사립학교법 제20조의2 소정의 임원취임승인취소사유가 있는 경우에도 그 임원취임승인신청을 거부할 수 있으므로(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651 판결 참조), 관할청은 피선임자에게 사립학교법 제20조의2 소정의 임원취임승인 취소사유가 있는지 여부가 확정될 때까지 학교법인의 임원취임승인신청에 대한 결정을 보류할 수 있다고 할 것이고, 이와 같이 종국적인 처분을 일시 연기하는 의사결정으로서의 승인보류는 대외적으로 종국적인 효력을 발생하지 아니하여 취소소송의 대상이 되는 거부처분이라고 할 수 없다. 위와 같은 승인보류로 인하여 학교법인이 사실상 불이익을 받고 있다 하더라도 이는 승인보류를 거부처분으로 간주할 사유가 될 수 없다.

3) 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 2014. 4. 29. 원고에 대하여 민원실태조사결과에 따라 처분할 예정으로 임원취인승인을 보류한다는 취지의 회신을 한 것은 민원실태조사결과가 나올 때까지 보류하겠다는 것에 불과하여 대외적으로 종국적인 행정청의 의사결정이라고 할 수 없고, 뒤에서 보는 바와 같이 관련 판결이 확정되어 위 민원실태조사결과에 따른 처분이 취소된 이후 B이 2016. 1. 14. 재차 원고에 대한 임원취임신칭을 한 데 대하여 피고가 아무런 처분을 하지 않는 부작위를 거부처분으로 간주할 수 없다. 따라서 2016. 1. 16.경 있었던 피고의 부작위가 취소소송의 대상이 되는 거부처분임을 전제로 한 원고의 주위적 청구는 부적법하다. 피고의 본안전 항변은 이유 있다.

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

피고가 관련 판결에도 불구하고 아무런 처분을 하지 않은 것이 거부처분에 해당하지 않는다면, 원고에게 임원취임승인에 관한 법규상 신청권이 있고 이에 기해 신청을 하였음에도 현재까지 아무런 처분을 하지 않은 피고의 부작위는 위법하므로, 이러한 피고의 부작위 위법의 확인을 구한다.

2) 피고의 주장

피고는 사립학교법상 임원의 결격사유에 해당되는 경우뿐만 아니라 임원취임승인 취소사유에 해당하는 경우에도 임원취임승인을 거부할 수 있다. 원고는 피고가 B에 대하여 가장 최근에 임기가 만료된 D만을 참석시켜 이사회를 열도록 시정명령을 내렸음에도, E, F, G 등 B의 이사들과 통모하여 위 이사회에 출석하여 의결까지 하였고, 그 결과 원고가 참여한 이사회의 효력이 정지되는 가처분 결정이 인용되어 학교법인의 운영에 중대한 장애를 야기하였다. 또한 C대학교 교수협의회는 2016. 8. 25. 원고를 업무상횡령죄로 고발하여 수사 중인 상태이고, 원고가 위 고발내용과 같이 C대학교 총장으로 재직하던 중 업무상 횡령 등을 행하였다면 학교법인의 임원이 될 수 없는 결격사유에 해당할 수 있다. 이와 같이 원고는 피고가 사립학교법상 B에 대하여 내린 시정명령을 이행하지 않았고, 임원간의 분쟁 · 회계부정 및 현저한 부당 등으로 인하여 학교운영에 중대한 장애를 야기한 자이므로, 피고가 원고의 임원취임신청을 승인하지 않는 부작위는 적법하다.

나, 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

앞서 든 증거, 갑 제2, 3, 5, 6, 8 내지 13호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 8, 10 내지 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) B은 2014. 2. 21. 피고에게 임원취임승인 신청을 하였으나, 피고는 2014. 4. 29. 민원실태조사결과에 따라 처리할 예정이라는 취지로 회신하였다.

2) 피고는 2014. 10. 8. B에 민원실태조사결과에 따른 지적사항과 처분서를 통보하였고, 원고와 관련된 처분사항은 아래 표 기재와 같다.

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3) Bů 2014. 8. 20, 2014. 11. 3, 2014. 12. 23, 2015. 1. 7, 2015. 1. 19, 2015. 2. 24, 원고에 대한 임원취임승인을 계속하여 신청하였으나 이에 대하여 피고는 아무런 조치를 취하지 아니하였다.

4) 피고는 2015. 2. 26. B의 신규이사로 E, G, F, J에 대하여 임원취임을 승인하였다.

5) B 이사 8명의 임기 및 현황은 아래 표 기재와 같다.

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6) B 이사 중 I, D의 임기가 각 만료된 이후 피고는 2015. 9. 1. B에게 사립학교법 제24조에 따라 결원이사를 9월 중 조속히 선임할 것을 독촉하였다. 이 때 이사회 긴급처리권에 기한 임기만료이사 참여범위는 사립학교법에서 정한 이사회 의결정족수 범위 내로 최소화할 것을 요구하였다.

7) B은 2015. 9. 15 원고에 대한 임원취임승인 신청을 하였으나, 피고는 이에 대하여 별다른 조치를 취하지 아니하였다.

8) 피고는 2015. 10. 26. B에게 '결원이사 선임 등 시정요구 및 임원취임 승인 취소 계고' 공문을 보내어 이사장 및 결원이사 2명을 2015. 11. 16.까지 선임하고, 학교법인 및 소속학교의 결산안 및 예산안, 소속학교의 장 및 교원임용안을 처리할 것을 요구하였다.

9) B은 다음과 같이 이사회를 개최하였다.

가) 2015. 10. 29. 2015학년도 제4회 이사회: K(이사장 직무대행), E, F, G, J, D 참석

나) 2015. 11. 27. 2015학년도 제6회 이사회: E, F, G, I, 원고 참석

다) 2015. 12. 7. 2015학년도 제7회 이사회: E, F, G, I, 원고 참석

10) B은 2015. 12. 10. 피고에게 위 각 이사회 결과에 따른 시정요구사항 이행보고를 하였으나 피고는 2015. 12. 16. B에게 'B에서 제출한 이행보고서를 검토한 결과, 위 제6, 7회 이사회 긴급처리안건 처리과정에서 자격이 없는 임기만료이사 2명(I, 원고)이 참석하여 의결하였기에 이를 2015. 12. 31.까지 보완하기 바랍니다'라고 통보하였다. 그러나 B은 이를 이행하지 아니하였다.

11) B은 관련 판결이 선고된 이후인 2016. 1. 14. 원고에 대한 임원취임승인 신청을 하였으나, 피고는 이에 대하여 별다른 조치를 취하지 아니하였다.

12) 피고는 2016. 2. 12. B 이사인 E, F, G에 대하여 '임원간 분쟁으로 교육부의 시정요구사항을 미이행하고, 소속학교 운영에 중대한 장애를 야기하였다'는 사유로 임원취임승인을 취소하는 처분을 하였고, E, F, G는 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2016. 10. 27. 각 패소판결을 선고받았다(대전지방법원 2016구합100798호, 같은 법원 2016구합100828호), E, F, G는 이에 불복하여 항소를 제기하여 항소심 재판 중이다.

13) 사학분쟁조정위원회는 2016. 2. 22. B에 대하여 공동 1순위로 4명의 임시이 사를, 5순위로 1명, 6순위로 1명, 7순위로 1명, 8순위로 1명의 임시이사를 파견할 것을 의결하였다.

14) 원고가 참여하였던 B 2015학년도 제6, 7회 이사회결의에 대하여 2016. 4. 7. 그 효력을 정지하는 가처분이 인용되었고(대전지방법원 2015카합50320), 위 이사회에서 B의 이사장으로 선출된 E에 대하여 B 이사장으로서의 직무집행정지 가처분이 인용되었다( 대전지방법원 2016카합50094호).

15) C대학교 교수협의회는 2016. 8. 25. 원고가 C대학교 총장으로 재직할 당시 C대학교의 교비회계에서 B이 부담하여야 할 소송비용을 지출하여 업무상 횡령을 하였다는 등의 혐의로 원고를 고발하였다. 원고는 2017. 2. 3. 사립학교법위반죄와 업무상 횡령죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 받았으나 원고가 이에 대하여 정식재판을 청구하여 재판이 계속 중이다(대전지방법원 2017고정237).

라. 판단

1) 부작위위법확인의 소는 행정청이 국민의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 판결(사실심의 구두변론 총결)시를 기준으로 그 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가 당해 판결의 구속력에 의하여 행정청에게 처분 등을 하게하고 다시 당해 처분 등에 대하여 불복이 있는 때에는 그 처분 등을 다투게 함으로써 최종적으로는 국민의 권리이익을 보호하려는 제도이다.

(대법원 1990. 9. 25. 선고 89누4758 판결 참조).

그리고 사립학교법 제20조 제2항은 사립학교의 임원은 관할청의 승인을 얻어 취임한다고 규정하여 사립학교를 설치 · 경영하는 학교법인은 행정청에게 임원의 승인을 요구할 수 있는 법규상의 신청권이 있고, 상대방으로부터 그 신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다. 그런데 행정청이 상대방의 신청에 대하여 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있는 이상 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는지 여부는 소극적 처분에 대한 항고소송의 본안에서 판단하여야 할 사항이라고 할 것이다.

(대법원 2005. 4. 14. 선고 2003두7590 판결 등 참조).

2) 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 사립학교법 제20조 제2항에 의하여 법규상 신청권이 있는 원고의 임원취임승인신청에 대하여 법률상 응답의무가 있는 피고가 아무런 처분을 하지 않고 있는 부작위는 위법하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

가) 원고가 2014. 2. 21.경 피고에게 임원취임승인 신청을 할 무렵 B에 대한 민원실태조사 중 이었으므로, 피고는 위 조사결과에 따라 원고에 대한 임원취임승인 여부를 처리하겠다고 회신하였으나, 위 민원실태조사결과가 관련 판결에 의하여 취소된 이후 이 사건 변론종결일까지도 피고는 원고에 대한 임원취임승인 여부에 대하여 아무런 처분을 하지 않고 있다.

나) B의 정관 제18조 제1호에 따라 B은 이사 8인이 있어야 한다. 피고가 2014. 2. 21.경부터 있었던 원고의 임원취임승인 여부에 대하여 명시적인 거부처분을 하지 않는 동안, I, D의 임기까지 만료되어 B 이사회의 의사정족수가 충족되지 않는 문제가 발생하였고, 원고가 임기가 만료된 이사임에도 민법 제691조 소정의 긴급처리권에 따라 B의 2015학년도 제6, 7회 이사회 결의에 참여함으로써 또 다른 법적인 문제가 발생하고 있다.

다) C대학교 교수협의회가 2016. 8. 25. 원고를 사립학교법위반 및 업무상 횡령죄로 고발하였으나, 벌금 100만 원의 약식명령을 받은 데 불과하여 사립학교법 제22조에서 정하는 임원의 결격사유에 해당하지 않음은 명백하고, 이에 대하여는 원고가 정식재판을 청구하여 재판 계속 중에 있으므로 위 재판결과를 기다려 원고가 임원결격사유에 해당할 것인지 판단할 실익도 없다.

라) 피고는 원고가 앞서 본 바와 같이 피고의 시정명령에 반하여 개최된 이사회 결의에 참석하여 이와 관련된 법적 분쟁을 하였다는 이유로 사립학교법 제20조의 2 제1항 제2호 '임원간의 분쟁 · 회계부정 및 현저한 부당 등으로 인하여 당해 학교운영에 중대한 장애를 야기한 때에 해당하여, 임원취임승인 취소사유가 있다며 원고의 임원취임승인 신청에 관하여 아무런 처분을 하지 않고 있다. 그러나 위와 같은 사유로 피고가 임원취임승인 취소사유가 있는지 여부가 확정될 때까지 B의 임원취임승인신청에 대한 결정을 보류할 수 있다고 하더라도, 피고로서는 독자적으로 권한 범위 내에서, 원고에 대한 임원적격 여부를 조사할 수 있고, B이 2014. 2. 21.경 원고에 대한 임원취임승인 신청을 한 이래 이 사건 변론종결일까지 상당한 시간이 경과된 점에 비추어 볼 때, 피고가 원고에 대한 종국적인 결정을 하고 있지 않는 것은 더 이상 정당화될 수 없다.

마) 그러므로 피고가 주장하는 바와 같은 이유로 원고의 임원취임승인 신청을 거부하는 것은 별론으로 하고, 피고가 법규상 신청권이 있는 원고의 신청에 대하여 이 사건 변론종결일까지 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있는 이상 피고의 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는지 여부는 피고의 소극적 처분에 대한 항고소송의 본안에서 판단하여야 할 사항이다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 예비적 청구 부분은 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김종찬

판사임한아

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