2. 피고가 2011. 12. 21. 원고에게 한 이마트 트레이더스 서면점에 대한 사업조정 개시결정을 취소한다.

3. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 부담한다.

가. 원고는 2010. 5. 17. 온라인 사이트 이클럽(http://eclub.emart.com, 이하 '이클럽')을 개설하여 물품판매업을 개시하였고, 부산 부산진구 부암동 93 소재 이마트 서면점을 리모델링 하여 2011. 8. 30. 이마트 트레이더스 서면점(이하 '이 사건 매장')으로 개점하였다.

나. 식자재 등을 납품하는 도매상으로 구성된 피고보조참가인(이하 '참가인')은 이 사건 매장과 이클럽의 사업이 본격적으로 개시된 것으로 보고 2011. 8. 25. 대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11173호로 개정되기 전의 것, 이하 '상생협력법') 제32조 제1항에 따라 중소기업중앙회를 경유하여 피고에게 사업조정을 신청하였다.

다. 피고는 2011. 8. 31. 원고에게 참가인의 사업조정 신청사실을 통보하고 사업조정 자료를 요구하였다. 이후 피고는 원고와 참가인 측으로부터 각종 자료를 제출받고, 2011. 12. 19. 중소기업 사업조정심의회를 개최한 다음 2011. 12. 21. 원고에게 이 사건 매장 및 이클럽에 대하여 상생협력법 상 사업조정 대상으로 인정하여 동시에 사업조정을 진행한다고 결정 · 통보하였다.

라. 한편, 원고는 2012. 2. 29. 이클럽 사업을 주식회사 에브리데이 리테일에 영업양도하고, 이클럽을 더 이상 운영하지 않았다. 이에 따라 참가인은 2012. 5. 25. 피고에게 주식회사 에브리데이 리테일에 대하여 이클럽에 관한 사업조정을 신청하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제2, 5, 10호증의 각 기재, 을 제9호증의 영상, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단

가. 피고의 항변

상생협력법 상 사업조정개시결정만으로는 원고에게 법률상 권리·의무에 어떠한 영향을 미치지 않으므로, 원고에게 위 결정의 취소를 구할 법률상 이익이 존재하지 않는다. 또한, 원고는 피고의 사업조정개시결정 후 이클럽 사업을 영업양도하였으므로, 이에 대한 사업조정 개시결정의 취소를 구할 법률상 이익이 존재하지 않는다.

나. 사업조정 개시결정의 처분성 인정 여부

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적 · 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체 · 내용 · 형식 · 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11, 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, ① 상생협력법 제40조 제1항은 "중소기업청장은 사업조정 신청을 받은 경우 관련 중소기업 또는 대기업 등에 자료제출을 요구하거나 소속 공무원으로 하여금 그 사무소 · 사업장 및 공장 등에 출입하여 장부·서류, 시설 및 그 밖의 물건을 조사하게 할 수 있다."고 규정하고, 같은 법 제43조 제1항은 "제40조에 따른 자료를 제출하지 아니하거나 거짓 자료를 제출한 자 또는 조사를 거부 방해 또는 기피한 자에게는 500만 원 이하의 과태료를 부과한다.”고 규정하고 있는바, 사업조정 개시결정이 있는 경우 상대방이 된 사업자는 자료를 제출하거나 중소기업청 소속 공무원의 조사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담하게 되는 점, ② 피고는 조정심의회의 심의에 따라 사업조정 개시결정의 상대방이 된 사업자에게 생산품목 등을 축소할 것을 권고할 수 있고, 사업자가 권고에 따르지 아니할 때에는 권고 내용 등을 공표할 수 있으며, 이후에도 사업자가 권고에 따르지 아니할 때에는 이행명령을 할 수 있는바(상생협력법 제33조), 사업조정 개시결정의 상대방이 된 사업자로 하여금 개개의 후속처분에 대하여 만다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 사업조정개시결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있도록 하는 것이 바람직한 점 등을 종합하면, 사업조 정개시결정은 상대방이 된 사업자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

다. 이클럽에 대한 항변에 관한 판단

취소소송은 위법한 처분 등에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시킴으로써 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 구제하고자 하는 소송이므로, 그 처분을 취소함으로 인하여 원고에게 회복될 수 있는 법률상 이익이 존재하여야 한다. 또한, 영업양도란 인적·물적 재산의 총체인 영업을 계약에 의해 이전하는 것으

로서, 이에 따라 양도인의 사법상 권리관계는 양수인에게 승계된다고 할 것이지만, 공법상의 권리관계는 관계 법령에서 특별한 규정을 두고 있는 경우에만 양수인에게 승계된다고 할 것이다.

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이클럽에 대한 사업조정 개시결정의 경우 앞에서 본 바와 같이 원고가 2012. 2. 29. 이클럽 사업을 주식회사 에브리데이 리테일에 영업양도하였고, 참가인이 2012. 5. 25. 피고에게 위 사업에 대한 사업조정을 다시 신청하였는바, 관계 법령에서 사업조정 개시결정에 따른 의무가 양수인에게 승계된다는 규정이 없는 이상 원고로서는 피신청인의 지위를 상실하여 더 이상 위 사업조정 개시결정에 따른 의무를 부담한다고 볼 수 없어 원고의 권리 침해 상태가 해소되었다.고 보아야 하므로, 위 사업조정개시결정의 취소를 구할 법률상 이익이 더 이상 존재하지 않는다. 따라서 이를 지적하는 피고의 본안 전 항변은 이유 있고, 이 사건 소 중 피고가 2011. 12. 21. 원고에게 한 이클럽에 대한 사업조정 개시결정의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.

이하에서는 피고가 2011. 12. 21. 원고에게 한 이마트 트레이더스 서면점에 대한 사업조정 개시결정을 '이 사건 처분'이라 하고 이에 대한 적법 여부에 관하여 본다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 매장은 기존 사업장을 개선하여 판매면적 증가없이 재개점한 것으로서 사업의 개시·확장 자체가 존재하지 않고, 사업조정을 신청한 중소기업들과 동일한 업종인 도매업에 해당하지도 않으므로, 이 사건 처분은 상생협력법 상 사업조정 개시결정의 요건을 갖추지 못하여 위법하다.

나. 관계 법령

별지1 기재와 같다.

다. 쟁점

상생협력법 제32조 제1항은 "중소기업자단체는 대기업 등이 사업을 인수·개시 또는 확장함으로써 해당 업종의 중소기업 상당수가 공급하는 물품 또는 용역에 대한 수요를 감소시켜 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려가 있다고 인정할 때에는 중소기업청장에게 사업조정을 신청할 수 있다."고 하여, 사업조정 개시결정의 요건으로서 ① 사업을 인수·개시 또는 확장할 것, ② 중소기업과 같은 업종일 것, ③ 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려가 있을 것을 규정하고 있다. 이하에서는 이 사건 처분이 위 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 판단하기로 한다.

라. 인정사실

1) 원고는 2006. 5.경 주식회사 월마트코리아로부터 점포 16개를 인수하여 이마트 서면점 등을 개점하였으나, 별지2 도면과 같이 이마트 서면점과 동일상권에 부산 최대 대형마트인 홈플러스 아시아드점이 있었고, 2011. 4.경 이마트 서면점과 약 170m 거리에서 4500평 규모의 롯데키즈마트 부산점이 신규 개점하여, 이마트 서면점의 영업부진이 이지속되었다. 이마트 서면점의 매출 추이는 다음과 같다.

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2) 원고는 이마트 서면점에 대한 개선작업을 통해 별지3 영상과 같이 점포디자인과 조명시설을 개량하고, 타이어정비센터, 세탁수선실 등 고객편의시설을 확충하였으며, 애견샵, 커피전문점 등 부대시설을 설치하고, 일부 품목을 차별화·고급화하였다.

3) 이 사건 매장은 이마트 서면점에 비해 판매면적이 증가하지 않았고, 동선 확보 등 건물 구조의 변경을 통해 수작업으로 상품을 진열하였던 방식을 지게차를 이용한 팔레트(PALLET) 단위 진열방식으로 변경하였다. 다만, 상품특성 및 소비자 구매관습에 따라 우유, 로션, 냉면사리 등에 대해서는 낱개 구입이 가능하도록 하였고, 주류(가정 용), 기저귀, 라면, 화장지 등에 대해서는 대단위로 구입하도록 하였다.

4) 이마트 서면점과 이 사건 매장의 고객 1인 구매 액수의 비율은 다음과 같다.

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5) 이마트 서면점의 2011. 1.부터 2011. 5. 월평균 매출액은 42억 3,300만 원이었는데, 이 사건 매장의 2011. 9.의 매출액은 100억 2,700만 원에 이르렀다. 또한, 이 사건 매장의 2012. 1.부터 2012. 4.까지의 1인당 고객 매출은 52,800원이었고, 같은 기간 이마트 서부산점은 59,000원, 이마트 해운대점은 53,700원, 이마트 문현점은 50,500원이었다. 6) 주식회사 통일감정평가법인이 실시한 조사평가 결과(을 제8호증)에 의하면, 이 사건 매장 입점에 따른 참가인 소속 도매업자들의 영업이익 감소율은 4.04%, 연간 영업이익 감소액은 138,180,000원(점포당 205,625원/월)으로 나타났다.

7) 한편, 코스트코 등 사업자를 일정부분 우대하는 형태로 운영되는 회원제 창고형 대형할인점과 달리, 이 사건 매장은 최종소비자나 사업자를 대상으로 하는 회원제를 채택하지 않았고, 소매상에 대한 물품가격할인이나 할인쿠폰발행 등도 하지 않았다. 다만, 이 사건 매장의 사업자등록증에는 업종 란에 '도·소매업'으로 기재되어 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제7, 8호증의 각 기재, 갑 제7호증, 을 제9호증의 각 영상, 변론 전체의 취지

마. 판단

1) 원고가 사업을 개시 또는 확장하였는지 여부

원고는 기존의 이마트 서면점을 리모델링하여 이 사건 매장을 개점한 것으로서 사업을 인수한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 이 사건에서는 원고가 이 사건 매장을 통해 사업을 개시하였거나 기존의 사업을 확장한 것으로 볼 수 있는지 여부가 문제된다.

사업의 개시는 사업장을 갖추고 최초로 재화 또는 용역의 공급을 시작하는 것이고, 사업의 확장이라 함은 물적 설비를 확충함으로써 당해 사업의 규모가 커지는 경우를 의미하는바, 이 사건의 경우 ① 이마트 서면점의 사업환경 악화로 인하여 원고로서는 리모델링 등을 통한 사업환경의 개선을 모색할 필요가 있었던 상황이었던 것으로 보이는 점, ② 이 사건 매장의 판매면적이 이마트 서면점과 동일하여 판매규모의 확장이 있었다고 볼 수 없는 점, ③ 이 사건 매장의 기본적 판매방식은 이마트 서면점의 방식을 계속 유지하였고, 주요 고객층의 구성 또한 이마트 서면점과 비교하여 큰 변화가 없었던 점, ④ 이 사건 매장의 개점 이후의 매출액 증가는 사업규모의 확장에 의한 것이 아니라 시설 개선, 상품 차별화 등 판매사업 주변요소에 대한 투자에 따른 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 원고는 이 사건 매장에서 기존의 판매방식과 판매면적을 유지하면서 매출 증대를 위해 판매시설과 진열방식 등을 개선한 것으로서, 이 사건 매장의 개점은 이마트 서면점의 사업을 계속 유지하는 행위에 불과하다고 봄이 타당하므로, 원고가 사업을 개시하였거나 기존의 사업을 확장한 것으로 볼 수 없다.

2) 이 사건 매장의 영업을 도매업으로 볼 수 있는지 여부

도매업이란 최종소비자들에게 물품을 공급하는 사업자에게 물건을 판매하는 영업이고, 소매업이란 비사업자인 최종소비자들에게 물건을 판매하는 영업이라 할 것인바, 이 사건 매장이 참가인 소속 도매업자들과 같은 업종인지 여부는 매장의 형태, 주요 고객의 종류 및 소비구조, 고객 1인당 매출액 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고 사업자등록증에 기재된 영업의 형태에 구애받을 것은 아니다.

살피건대, 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 매장 소비자의 절대 다수가 30만 원 이하의 물품을 구매하는 일반소비자로 구성되었고, 30만 원 이상의 상품을 구매하는 소비자의 비율이 이마트 서면점과 비교하여 크게 증가하였다고 볼 수 없는 점, ② 이 사건 매장의 1인당 고객 매출 또한 기존 부산지역의 이마트 매장과 비교하여 높다고 볼 수 없는 점, 3 팔레트 단위 진열과 대용량 단위 판매는 다른 대형할인점에서도 채택하고 있는 상품진열 방식으로서 반드시 도매업에만 적합한 형태라고 할 수 없고, 소비자가 원할 경우 상품을 낱 개로도 구매할 수 있게 되어 있는데다가, 주류의 경우 가정용으로서 소비자에게 재판매할 수 없도록 되어 있는 점, ④ 원고가 이 사건 매장에 대한 편의시설 확충 등 개선작업의 내용은 일반소비자의 편의와 선호도 개선에 중점을 둔 것으로 해석되는 점, 50이 사건 매장은 사업자를 대상으로 하는 회원제로 운영되고 있지 않고, 가격할인 등으로 일반소비자보다 소매상을 우대하고 있지도 않은 점 등을 종합하면, 이 사건 매장의 영업은 도매업이라고 단정할 수 없고, 오히려 대형종합 소매업으로 분류함이 타당하다.

3) 소결론

원고가 이 사건 매장을 개점한 것만으로 사업을 개시 또는 확장하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 매장의 영업 또한 참가인 소속 영업자들과 같은 도매업이라고 단정할 수도 없으므로, 사업조정 개시결정의 요건을 갖추지 못하였다. 따라서 다른 요건에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 처분은 위법하다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 피고가 2011. 12. 21. 원고에게 한 이클럽에 대한 사업조정 개시결정의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사정재희

판사손철

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