2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고는 원고에게 150,000,000원 및 이에 대하여 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

가. 주식회사 부산저축은행(이하 “부산저축은행”)은 주식회사 부산2저축은행 등과 함께 부산저축은행그룹에 속해 있었는데, 부산저축은행그룹의 회장인 소외 2, 부회장인 소외 3 등은 소속 임·직원들의 추천을 받아 그 가족 등 지인들의 명의를 차용하여 이들을 특수목적법인(SPC, 부산저축은행이 상호저축은행법상 시행사업을 하지 못하는 제한을 회피하여 직접 시행사업을 하거나 시행사업자금을 대출받기 위해 차명이사, 차명주주 등을 내세워 설립한 회사, 이하 “SPC”)의 형식상 주주나 임원으로 등재하는 방법으로 SPC를 설립한 다음, 부산저축은행으로 하여금 SPC에 대출을 실시하게 하여 이를 통해 부동산이나 골프장 등의 개발사업을 영위하였다.

나. 부산저축은행의 직원으로 근무하던 소외 1(대법원판결의 소외인)은 형인 피고로 하여금 그 명의를 부산저축은행에게 대여하도록 하여 피고가 SPC인 레드핀 주식회사의 대표이사로 등재되었고, 부산저축은행은 그러한 명의대여에 대한 대가로 피고에게 매월 일정 금원을 급여 명목으로 지급하였다.

다. 금융위원회는 2011. 4. 29. 부산저축은행에 대하여 경영 부실화를 이유로 영업정지 조치를 내린 후, 2011. 5. 3. 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제14조의3 의 규정에 따라 예금보험공사의 직원을 관리인으로 선임하였다.

라. 대검찰청 중앙수사부(이하 “대검 중수부”)는 2011. 3.경 부산저축은행그룹의 비리 전반에 대하여 대대적인 수사를 개시하여, 2011. 5. 1. 서울중앙지방법원에 소외 2, 3을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령 및 배임) 등의 피의사실로 구속기소하는 등 부산저축은행그룹의 임직원 총 21명을 기소하였다.

마. 한편, 대검 중수부의 수사결과, SPC의 주주와 임직원들이 부산저축은행의 직원이나 친인척으로 구성되어 있고 이들이 실제로 근무하지 아니하였음에도 매월 상당한 급여를 부당하게 지급받은 것으로 밝혀졌고, 이에 부산저축은행의 관리인은 이들로부터 직접 부당 수령 급여의 반환과 관련한 각서를 징구하고자 하였으나, 당시 부산저축은행의 본점은 비상대책위원회에 의하여 점거되어 있었고 예금자에 대한 보험금 지급 관련 업무의 폭증으로 장소적·인적 여건이 부족하여 관련자들로부터의 각서 징구가 여의치 아니하였다. 이에 부산저축은행의 관리인이 예금보험공사와 이 문제를 협의하자 예금보험공사가 마침 부산저축은행의 부실화 조사와 관련하여 예금보험공사의 직원이 파견되어 있는데다가 피고 등 부산저축은행의 임·직원들에 대한 수사를 진행한 대검 중수부에 협조를 요청하기로 하고, 예금보험공사 특수자산부 차장인 소외 4가 대검 중수부와 협의하여 2011. 5.경 대검 중수부 소속 검사 소외 5와의 사이에 대검 중수부가 관련자들로부터 각서를 징구하기로 하였다.

바. 대검 중수부 소속 검사 소외 6은 SPC의 자금 사용처, 명의대여 경위, 부당 급여 수령 등에 대한 조사를 위하여 2011. 6. 중순경 소외 1을 참고인 자격으로 소환한 다음, 소외 1에게 SPC에 대한 명의대여 경위 및 부당 급여 수령 등에 관한 진술서를 작성하게 하였고, 2011. 6. 29. 다시 소외 1을 소환하여 피고를 대리한 소외 1로부터 ‘피고가 레드핀(주)에서 급여 명목으로 부당하게 수령한 150,000,000원을 부산저축은행에 반환할 것을 서약한다.’라는 취지의 각서(이하 “이 사건 각서”)를 징구하였다.

당시 이 사건 각서는 검사 소외 6의 지휘 하에 검찰수사관이 소외 1로부터 징구하였는데, 소외 1은 대검 중수부 자료실에서 검찰수사관이 보여주는 각서 샘플을 보고 이름과 금액만 바꿔 쓰는 방법으로 이 사건 각서를 작성한 다음 검찰수사관에게 교부하였다.

사. 한편, 피고 이외에도 2011. 6. 24.부터 2011. 6. 29.까지 사이에 부산저축은행 임직원 또는 명의대여자인 소외 7 주1) , 소외 8 주2) , 소외 9 주3) , 소외 10 주4) , 소외 11 주5) , 소외 12 주6) 등이 피고와 같은 경위로 각서를 작성하여 검찰수사관에게 교부하였다.

아. 부산저축은행은 이 사건 소송 계속 중이던 2012. 8. 16. 부산지방법원 2012하합4호로 파산선고 결정 을 받았고, 같은 날 파산관재인으로 선임된 원고가 이 사건 소송을 수계하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 제3호증의 1, 2, 3, 제4호증의 1 내지 8, 제5, 6호증, 제7호증의 1, 2, 을 제1호증, 제3호증의 1, 2, 제4호증의 1, 2, 제5호증의 1, 2, 3, 제6호증의 1, 2, 제7호증의 1, 2, 제8호증의 1, 2, 3, 제11호증의 1, 2, 제12호증의 1, 2의 각 기재, 당심 증인 소외 12의 증언, 당심의 검찰총장에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 이 사건 청구원인으로, 대검 중수부 소속 검사 또는 검찰수사관(이하 “검 사 등”)이 부산저축은행으로부터 이 사건 각서의 수령에 관한 권한을 위임받아 그 대리인 또는 사자(사자)의 자격으로 피고의 대리인인 소외 1로부터 이 사건 각서를 작성, 교부받은 것으로서, 피고는 이 사건 각서를 통하여 부산저축은행에게 150,000,000원을 반환하기로 약정하였으므로, 피고는 부산저축은행을 수계한 원고에게 위 150,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

나. 판단

1) 가) 먼저, 피고의 대리인인 소외 1로부터 이 사건 각서를 작성, 교부받은 검사 등에게 부산저축은행을 위하여 이 사건 각서를 징구할 권한이 있는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실, 즉 부산저축은행의 관리인이 각서 징구와 관련하여 예금보험공사와 협의하여 예금보험공사의 요청으로 대검 중수부가 관련자들로부터 각서를 징구하기로 하였다는 것만으로는 부산저축은행이 검사 등에게 이 사건 각서의 징구에 관한 대리권을 수여하였다거나 검사 등이 이 사건 각서의 징구와 관련하여 부산저축은행의 사자(사자)의 지위에 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 주7) .

나) 이에 대하여 원고는, 검사 등의 이 사건 각서 징구행위가 부산저축은행으로부터 위임을 받지 아니한 무권대리행위라고 하더라도, 본인인 부산저축은행이 이 사건 각서가 유효함을 전제로 하여 이 사건 소를 제기함으로써 검사 등의 무권대리행위를 추인하였으므로 위 무권대리행위는 소급하여 적법한 대리행위로서의 효력을 가지게 되었다는 취지로 주장하나, 무권대리행위가 본인의 추인에 의하여 적법한 대리행위로서의 효력을 가지기 위해서는 무권대리인이 ‘본인을 대리한다는 의사’를 가지고 어떠한 법률행위를 하여야 함은 물론이고 그 상대방 역시 그러한 사정을 알거나 알 수 있었어야 할 것인데, 검사 등이 이 사건 각서를 징구함에 있어 본인인 부산저축은행을 위한 것임을 표시한 바가 없을 뿐만 아니라 아래 2)항에서 보는 바와 같이 피고 또는 그 대리인인 소외 1은 이 사건 각서 작성 당시 수사기관인 검사 등을 이 사건 각서의 효력이 미치는 상대방으로 인식하였던 것으로 보일 뿐, 이 사건 각서의 효력이 부산저축은행에게까지 미친다는 점을 알거나 알 수 있었다고 보기는 어려우므로, 부산저축은행의 추인 여부와 상관없이 이 사건 각서는 부산저축은행에 대한 관계에서는 그 효력을 가지지 않는다고 할 것이다.

2) 설령, 검사 등에게 부산저축은행을 대리하여 피고로부터 이 사건 각서를 징구할 적법한 권한이 있는 것으로 본다고 하더라도, 대리인의 행위가 대리행위로서 성립하기 위해서는 본인을 위한 것임을 표시하여야 하고( 민법 제114조 제1항 ), 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 보되( 민법 제115조 본문), 다만 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알거나 알 수 있었을 때에 한하여 대리행위로서 그 효력을 발생하는 것인바( 민법 제115조 단서), 검사 등이 피고의 대리인인 소외 1로부터 이 사건 각서를 작성, 교부받을 당시 그것이 부산저축은행을 위한 것임을 표시하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서, 이 사건 각서의 효력이 부산저축은행에 미친다고 보아 부산저축은행이 이 사건 각서를 근거로 하여 피고를 상대로 이 사건 각서상의 금원의 지급을 구하기 위해서는 피고 또는 그 대리인인 소외 1이 이 사건 각서 작성 당시 검사 등이 부산저축은행의 대리인으로서 이 사건 각서를 징구한다는 사실을 알았거나 알 수 있었어야 할 것이다.

그리하여 보건대, 이 사건 각서의 내용이 피고가 레드핀(주)로부터 부당하게 수령한 급여를 ‘부산저축은행에 반환하겠다’는 내용인 점에 비추어 이 사건 각서 작성 당시 피고 또는 그 대리인인 소외 1이 검사 등이 부산저축은행을 대리하여 이 사건 각서를 징구한다는 점을 알았거나 알 수 있었다고 볼 여지도 없지는 아니하나, 한편으로, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 국가권력기관으로서 수사기관인 대검 중수부가 사인(사인)인 고소인 또는 피해자의 의뢰 내지 위임에 따라 수사 대상인 피의자 또는 참고인으로부터 고소인 또는 피해자에 대한 변제각서를 징구하여 이를 고소인 또는 피해자에게 교부한다는 것은 극히 이례적이고, 또한 수사기관이 사인(사인) 간의 민사 분쟁에 개입함에 있어서는 매우 신중할 필요가 있어 이를 쉽사리 용인해서도 아니 되므로, 피고 또는 그 대리인인 소외 1로서도 검사 등이 이 사건 각서를 징구하여 부산저축은행에 교부하고 이를 근거로 부산저축은행이 피고를 상대로 민사상 청구를 해 오리라는 점을 예상하였다고 보기는 어려운 점, ② 이 사건 각서의 작성 장소는 대검 중수부 사무실로서, 피고 또는 그 대리인인 소외 1로서는 부당 수령 급여와 관련하여 횡령 등의 범죄사실로 처벌받을지도 모른다는 점에 대하여 불안감을 느낄 수밖에 없었을 것이므로, 이들에게 검사 등의 각서 작성 요구를 거부할 수 있을 것이라고 기대하기는 경험칙상은 물론이고 현실적으로도 매우 어려운 점, ③ 소외 1은 검찰수사관이 제시하는 각서 샘플에 따라 이 사건 각서를 작성하였던 것으로서, 과연 이 사건 각서상의 금원이 부산저축은행에 반환되어야 할 성질의 것인지, 반환되어야 한다면 그 반환의무를 부담하는 자는 구체적으로 누구인지(피고인지, 혹은 소외 1인지, 혹은 두 사람 모두인지)는 별도의 사법적 판단을 거쳐서 결정되어야 할 문제이지, 수사기관에 불과한 검사 등이 그에 관한 판단을 하여 각서를 징구하여야 할 성질의 것은 아니라고 보이는 점, ④ 이 사건 각서의 문언상 부당 수령 급여를 ‘부산저축은행에 반환하겠다’는 내용이 기재되어 있기는 하나, 이는 앞서 본 이 사건 각서 작성 경위에 비추어 볼 때 피고나 그 대리인인 소외 1로서는 이 사건 각서 제출을 통하여 수사기관에 대하여 부당 수령 급여를 부산저축은행에 반환할 것을 다짐함으로써 수사기관이 피고 또는 소외 1에게 부당 급여 수령에 따른 별도의 형사책임(예컨대, 횡령 등)을 묻지 않을 것으로 기대하면서 기재하였을 개연성도 충분한 점 등을 종합해 보면, 피고 또는 그 대리인인 소외 1로서는 수사기관을 상대방으로 인식한 채 수사기관에 대하여 단순히 부당 수령 급여를 장차 부산저축은행에 반환할 것을 다짐한다는 의미로 이 사건 각서를 작성, 교부하였던 것으로 보일 뿐, 피고 또는 그 대리인인 소외 1이 이 사건 각서 작성 당시 검사 등이 부산저축은행을 대리하여 이 사건 각서를 징구하는 것이고 장차 이를 근거로 부산저축은행이 피고를 상대로 이 사건 각서상의 금원의 지급을 청구해 오리라는 점을 알았거나 알 수 있었다고 보기는 어렵고(이는 원고의 주장처럼 피고가 이 사건 각서 작성 이전에 부산저축은행의 관리인으로부터 동일한 취지의 각서 작성 또는 부당 수령 급여의 반환을 요구받은 사실이 있다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다), 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

3) 따라서 이 사건 각서의 효력은 부산저축은행에 미치지 않는다고 할 것이므로, 부산저축은행으로서는 이 사건 각서를 근거로 피고에게 이 사건 각서상의 금원을 청구할 수 없다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

주1) 현재 이 법원 2012나5087호로 소송 계속 중임.

주2) 현재 이 법원 2012나5636호로 소송 계속 중임.

주3) 현재 이 법원 2012나5094호로 소송 계속 중임.

주4) 현재 이 법원 2012나5964호로 소송 계속 중임.

주5) 현재 이 법원 2012나5957호로 소송 계속 중임.

주6) 현재 이 법원 2012나5575호로 소송 계속 중임.

주7) 관련사건인 위 2012나5094호 사건에서의 이 법원의 검찰총장에 대한 사실조회 결과에 의하더라도 대검 중수부는 이 사건 각서의 작성과 관련하여 대검 중수부가 부산저축은행의 사자 내지는 대행인의 지위에 있었던 적이 없다는 취지로 회신하였다.