1. 원고의 피고 국민건강보험공단에 대한 상고이유에 관하여

가. 상고이유 제1, 2, 3점에 관하여

요양급여기준을 벗어난 원외 처방은 요양급여대상에 포함될 수 없으므로 요양기관은 이를 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하여서는 아니 된다. 그럼에도 요양기관이 요양급여기준을 벗어난 원외 처방을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하였다면, 그 처방이 비록 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하기 위한 것으로서 가입자 등에 대한 관계에서 위법한 행위로 볼 수 없다고 하더라도, 그것은 보험자로 하여금 요양급여대상이 아닌 진료행위에 대하여 요양급여비용을 지급하도록 하는 손해를 발생시키는 행위로서, 국가가 헌법상 국민의 보건에 관한 보호의무를 실현하기 위하여 사회보험 원리에 기초하여 요양급여대상을 법정하고 이에 맞추어 보험재정을 형성한 국민건강보험 체계나 질서에 손상을 가하는 행위이므로 보험자에 대한 관계에서는 민법 제750조 의 위법행위에 해당하고, 그로 인하여 보험자가 입은 손해는 약국이 가입자 등에게 그 처방전에 따라 약을 조제·교부한 뒤 건강보험심사평가원에 조제료·약제비 등 관련 요양급여비용의 심사를 청구함에 따라 보험자가 약국에 지급한 요양급여비용 상당액이라고 할 것이다( 대법원 2013. 3. 28. 선고 2009다78214 판결 등 참조).

원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이를 근거로 원고의 이 사건 원외 처방이 요양급여기준에 위반된 것으로서 보험자에 대한 관계에서 민법 제750조 의 위법행위에 해당하고 그러한 원외 처방전 발급 당시 원고에게 고의 또는 과실이 있었다고 볼 수 있으므로, 원고는 2001. 11.경부터 2009. 3.경까지 요양급여기준을 벗어난 원외 처방을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급한 위법행위로 인하여 피고 국민건강보험공단이 약국에 지급한 약제비 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고, 원고의 위법한 원외 처방전 발급행위와 피고 국민건강보험공단이 부담한 약제비 상당의 손해 사이에 인과관계가 없다는 원고의 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 불법행위의 성립요건과 그에 관한 주장책임, 위법성의 존재와 그에 관한 증명책임, 손해의 범위 등에 관한 법리오해, 이유불비, 심리미진 등의 위법이 없다.

나. 상고이유 제4점에 관하여

불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있거나 가해자의 책임을 제한할 사유가 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 할 것이나, 과실상계 또는 책임제한사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다42532 판결 등 참조).

이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 원고의 이 사건 원외 처방전 발급으로 피고 국민건강보험공단에 발생한 손해를 모두 원고에게 부담하도록 하는 것은 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 적절하지 아니하다는 이유로 원고의 피고 국민건강보험공단에 대한 손해배상책임을 80%로 제한한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.

다. 상고이유 제5점에 관하여

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건에서 피고 국민건강보험공단의 상계권 행사가 상계제도의 목적과 기능을 일탈하거나 법적으로 보호받을 만한 가치가 없다고 보기 어렵다는 이유로 상계권 남용에 관한 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상계권 남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 피고 부산광역시의 상고이유에 관하여

구 의료급여법(2011. 3. 30. 법률 제10514호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘의료급여법’이라 한다) 제5조 제1항 은 의료급여에 관한 업무는 수급권자의 거주지를 관할하는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 행한다고 규정하고 있고, 제11조 는 의료급여기관은 의료급여기금에서 부담하는 급여비용의 지급을 시장·군수·구청장에게 청구할 수 있고( 제1항 ), 급여비용심사기관으로부터 심사의 내용을 통보받은 시장·군수·구청장은 지체 없이 그 내용에 따라 급여비용을 의료급여기관에 지급하여야 한다( 제3항 )고 규정하고 있으며, 제23조 는 시장·군수·구청장은 속임수 그 밖의 부당한 방법으로 급여비용을 받은 의료급여기관에 대하여 그 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 부당이득금으로 징수하고( 제1항 ), 의료급여기관이 부당이득금을 납부하지 아니한 때에는 기한을 정하여 독촉할 수 있으며( 제4항 ), 독촉을 받은 자가 그 납부기한까지 부당이득금을 납부하지 아니한 때에는 지방세체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있다( 제6항 )고 규정하고 있다.

이와 같은 의료급여법의 규정 내용과 체계 등에 비추어 보면, 시장·군수·구청장으로부터 의료급여법 제23조 제1항 에 근거한 징수처분을 받고 그 부과금을 징수당한 의료급여기관이 위 징수처분이 당연무효라고 주장하며 징수당한 부과금 상당의 부당이득반환을 청구함에 있어 그 청구의 상대방은 의료급여기관에 위 징수처분을 하고 그 부과금을 징수한 시장·군수·구청장이 속한 시·군·구가 되어야 하고, 그 시·군·구가 아닌 제3자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 할 것이다. 그리고 이는 의료급여법 제33조 제2항 , 의료급여법 시행령 제20조 제2항 제1호 에 의하여 시장·군수·구청장의 의료급여에 관한 업무 중 급여비용의 지급에 관한 업무를 위탁받은 피고 국민건강보험공단이 의료급여법 제23조 제1항 에 근거한 징수처분을 받은 의료급여기관에 지급하여야 할 의료급여비용에서 위 징수처분에 의한 부과금 상당액을 차감하고 나머지만을 지급하는 방식으로 그 부과금이 징수되었다거나, 의료급여법 제25조 제1항 에 의하여 의료급여비용의 재원에 충당하기 위한 의료급여기금이 시·도에 설치되었다고 하여 달리 볼 수 없다.

그런데도 원심은, 의료급여법 제23조 제1항 에 근거한 시장·군수·구청장의 징수처분으로 인하여 피고 국민건강보험공단으로부터 의료급여비용을 지급받으면서 2002. 7.경부터 2009. 3.경까지 합계 131,188,120원을 차감징수당한 원고가 그 징수처분이 당연무효라고 주장하며 위 차감징수액 상당의 부당이득반환을 청구하는 이 사건에서, 원고에게 징수처분을 하고 위와 같은 차감징수 방식으로 그 부과금을 징수한 시장·군수·구청장이 속한 시·군·구가 아닌 원고가 운영하는 ○○○○○ ○○병원의 소재지를 관할하는 피고 부산광역시를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 의료급여법이나 부당이득반환 청구의 상대방에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고 부산광역시의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 원고의 피고 부산광역시에 대한 상고이유에 관하여

원고의 피고 부산광역시에 대한 부당이득반환 청구권은 위 2.항에서와 같은 이유로 인정될 수 없으므로, 원심판결 중 피고 부산광역시에 대한 원고 패소 부분에 관한 상고이유 주장은 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없음이 명백하다.

4. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 부산광역시 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 모두 기각하고 피고 국민건강보험공단에 대한 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.