1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2015. 4. 3. 00 : 30경 광주 서구 B에 있는 ' C ' 앞 도로에서부터 D 이하 불상지에 있는 ' E ' 앞 도로에 이르기까지 약 50m 구간에서 혈중알코올농도 0. 134 % 의 술에 취한 상태로 오토바이를 운전하였고, 음주운전 여부를 확인하기 위해 출동한 경찰관들과 광주서부경찰서 F지구대로 임의동행한 후 당일 01 : 25경 경찰관 G로부터 음주측정을 요구받고 음주측정기에 입김을 불어넣는 시늉만 했다는 이유로 G로부터 재차 음주측정을 요구받자 G의 얼굴에 가래침을 뱉고 양손으로 G의 가슴을 2 ~ 3회 때리는 등 폭행하고, G에게 " 너 이 새끼 죽여버린다, 너 개새끼 집에 쫓아가서 가족들 다 죽여버린다 " 라고 말하여 협박하고, 같은 지구대 소속 경찰관 H이 피고인을 제지하자 H의 얼굴에도 가래침을 뱉고 " 너희 집에 가서 가족들을 죽여 버리겠다 " 라고 말하여 협박함으로써 경찰관들의 음주운전 단속 및 수사 업무에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다는 것이다 .

이에 대하여 원심은, 피고인이 경찰관의 임의동행 요구에 응하여 F지구대에 출석하였으므로 언제든지 자유로이 그곳에서 퇴거할 수 있는 권리가 있는 만큼, 경찰관 G가 음주측정 과정에서 퇴거하려는 피고인을 제지하는 행위는 적법한 직무집행이 아니라는 전제에서, ① 이에 대항하여 이루어진 피고인의 경찰관 G에 대한 제1차 폭행 · 협박행위는 공무집행방해죄를 구성하지 아니하고, ② 위 제1차 폭행 · 협박행위로 인한 공무집행방해죄의 현행범인 체포는 위법하므로 그와 같이 위법한 체포 상태에서 다시 벗어나기 위해 F지구대에서 퇴거하려는 피고인을 제지하는 경찰관 H에 대한 피고인의 제2차 폭행 · 협박행위도 공무집행방해죄를 구성하지 아니하며, ③ 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정의 결과를 담은 주취운전자 적발보고서, 주취운전자 정황진술보고서 , 음주측정기 사용대장, 음주측정기록은 모두 증거능력이 없어 피고인에 대한 도로교통법 위반 ( 음주운전 ) 죄를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다 .

2. 그러나 원심의 판단은 다음의 이유로 수긍하기 어렵다 .

가. 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이란 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며, 직무행위로서의 요건과 방식을 갖추어야 하고, 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적 · 합리적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결, 대법원 2011. 4. 28 . 선고 2008도4721 판결 등 참조 ) .

나. 원심이 유지한 제1심판결 이유와 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다 .

( 1 ) 피고인은 2015. 4. 3. 00 : 30경 광주 서구 B에 있는 ' C ' 앞 도로에서 음주운전을 하다가 접촉사고를 냈고, 사고 신고를 받고 출동한 경찰관들과 음주운전 여부를 확인하기 위해 광주서부경찰서 F지구대로 임의동행하였다 . ( 2 ) 피고인은 같은 날 01 : 18경 및 01 : 25경 위 F지구대에서 경찰관 G로부터 2회에 걸쳐 음주측정에 응할 것을 요구받았으나 음주측정기에 입김을 불어넣는 시늉만 하는 등의 방법으로 이에 불응하고는 음주측정이 되지 않았다며 F지구대 밖으로 나가려고 하였다 .

( 3 ) 그러자 G는 피고인이 F지구대 밖으로 나가지 못하도록 제지하였고, 이에 피고인은 G의 얼굴에 가래침을 뱉고 양손으로 G의 가슴을 2 ~ 3회 때리는 등 폭행하고, G에게 " 너 이 새끼 죽여버린다, 너 개새끼 집에 쫓아가서 가족들 다 죽여버린다 " 라고 말하여 협박하였다 .

( 4 ) 이에 G는 그 즉시 피고인이 위와 같이 정당한 직무집행 중인 경찰관을 폭행 · 협박하여 공무집행을 방해하였다는 범죄사실로 피고인을 현행범인으로 체포하였다 . ( 5 ) 피고인은 현행범인으로 체포된 상태에서 같은 날 01 : 32경 G로부터 재차 음주측정을 요구받아 이에 응하였는데, 그 결과 피고인의 혈중알코올농도가 0. 134 % 로 측정되었다 .

( 6 ) 피고인은 위와 같이 음주측정을 마친 후 다시 F지구대 밖으로 나가려고 하였는데, 경찰관 H이 이를 제지하자 H의 얼굴에 가래침을 뱉고 " 너희 집에 가서 가족들을 죽여버리겠다 " 라고 말하여 협박하였다 .

다. 위와 같은 사실과 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인이 임의 동행 후 언제든지 경찰관서에서 퇴거할 자유가 있기는 하지만, 이 사건 당시 피고인은 G로부터 음주측정을 요구받고 음주측정기에 입김을 불어넣는 시늉만 하는 등의 방법으로 이에 불응하고는 음주측정이 되지 않았다며 F지구대 밖으로 나가려고 하였으므로 이와 같은 피고인의 행위는 특별한 사정이 없는 한 전체적으로 음주측정을 거부하는 행위로 볼 수 있어, G가 이를 제지하는 정도의 행위는 도로교통법 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 정당한 음주측정 요구행위로서 적법한 직무집행에 해당한다고 할 것이다 .

따라서 위와 같은 G의 적법한 직무집행에 대한 피고인의 제1차 폭행 · 협박행위는 공무집행방해죄에 해당하고, 공무집행방해죄의 현행범인으로 적법하게 체포된 후 무단히 이를 벗어나려는 피고인의 행위를 제지하는 H에 대한 제2차 폭행 · 협박행위도 공무집행방해죄에 해당한다고 할 것이다. 또한, 공무집행방해죄의 현행범인으로 적법하게 체포된 상태에서 이루어진 피고인에 대한 음주측정의 결과를 담은 주취운전자 적발보고서, 주취운전자 정황진술보고서, 음주측정기 사용대장, 음주측정기록은 모두 증거능력이 인정되어 도로교통법 위반 ( 음주운전 ) 죄의 유죄 증거로 사용할 수 있다고 할 것이다 .

그럼에도 원심은 경찰관의 임의동행 요구에 응하여 F지구대에 출석한 피고인은 언제든지 자유로이 그곳에서 퇴거할 수 있으므로 경찰관 G가 음주측정 과정에서 퇴거하려는 피고인을 제지하는 행위는 적법한 직무집행이 아니라는 전제에서, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으니, 거기에는 공무집행방해죄에서의 직무집행의 적법성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다 .

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관김신

주 심 대법관 박상옥

대법관박정화

심급 사건

참조조문

참조판례