가. 피고인

원심의 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

(1) 사실오인(특수절도 방조의 점)

검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인 △△△은 공범들의 특수절도 범행(이하 ‘이 사건 범행’이라고 한다)을 예견하고도 이를 용이하게 한다는 의사를 가지고 차량을 운전하여 공범들을 범행 현장에 태워주고, 범행 후 도망하던 공범들을 태워 현장을 이탈함으로써 범행을 방조한 사실을 인정할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인 △△△의 특수절도방조의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심에는 사실오인의 위법이 있다.

(2) 법리오해[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점]

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의4 제5항 에서 말하는 ‘3회 이상의 징역형을 받은 경우’에는 형법 제37조 후단의 경헙범이 되어 형법 제39조 에 의하여 따로 징역형을 선고받은 경우도 포함된다고 해석함이 타당함에도, 이와 달리 ‘동일한 항에 규정된 죄로 징역형의 선고를 받은 후에도 동일한 항에 규정된 죄를 반복하여 범함으로써 다시 징역형의 선고를 받아 3회 이상의 징역형을 선고 받은 경우’만을 지칭한다고 해석하여 피고인 △△△의 특가법위반죄에 대하여 무죄를 선고한 원심에는 법리오해의 위법이 있다.

(3) 양형부당

원심의 형(징역 2년 6월)은 너무 가벼워 부당하다.

2. 사실오인 주장에 대한 판단

가. 관련 법리

○ 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적·물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적·정신적 방조행위까지도 이에 해당하고, 종범은 정범의 실행행위 전이나 실행행위 중에 정범을 방조하여 그 실행행위를 용이하게 하는 것을 말하므로 정범의 범죄종료 후의 이른바 사후방조는 종범이라고 볼 수 없다( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1518 판결 등 참조).

○ 절도죄는 특별한 사정이 없는 한 구성요건적 결과의 발생과 동시에 범죄가 완성되는 ‘상태범’ 이므로, 타인의 점유를 침해하여 재물을 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 때에 기수가 되고, 범행 이후 범인들이 추격가능성에서 벗어나지 못하고 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 기수와 동시에 범행은 종료·완성된다.

나. 판단

(1) 원심의 판단

원심은 그 판시와 같은 사정들을 고려하면, 1심 공동피고인 2, 1심 공동피고인 1, 피고인이 보은에 도착하기 전까지는 이 사건 범행에 대한 어떠한 모의나 계획이 없었고, 보은에 도착한 이후에야 1심 공동피고인 2, 1심 공동피고인 1이 이 사건 범행을 모의하였던 점에 비추어 보면 피고인이 차량을 운전하여 1심 공동피고인 2, 1심 공동피고인 1과 같이 보은으로 이동한 행위를 이 사건 범행에 대한 방조행위라고 볼 수 없고, 피고인이 1심 공동피고인 2 등을 차량에 다시 태우게 된 것은 1심 공동피고인 2 등의 이 사건 범행이 종료된 후의 행위에 해당하므로 이를 두고 특수절도 범행의 방조에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

(2) 당심의 판단

형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조).

또한 항소심이 그 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 불구하고 제1심의 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 한다( 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 등 참조).

당심에서 심증 형성에 영향을 미칠만한 사유가 새로 드러난 것이 없는 이 사건에서 원심판결 이유를 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심의 증거가치 판단이 잘못되었거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나 현저히 부당하다고 보이지 않는다.

따라서 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다.

3. 법리오해 주장에 대한 판단

○ 원심의 적절하게 설시한 바와 같이, 특가법 제5조의4 제5항 의 취지, 그 법정형 및 처단형 등에 비추어 볼 때, 여기에서 ‘3회 이상 징역형을 받은 자’라 함은 동일한 항에 규정된 죄로 징역형의 선고를 받은 후에도 동일한 항에 규정된 죄를 반복하여 범함으로써 다시 징역형의 선고를 받아 3회 이상의 징역형을 선고받은 경우만을 지칭한다고 봄이 상당하다. 이에 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하도록 한 형법 제39조 제1항 의 규정 취지 등을 더하여 보면, 형법 제37조 전단의 경합범으로 하나의 징역형을 선고받을 수 있었음에도 불구하고 형법 제37조 후단의 경합범이 되어 형법 제39조 제1항 에 의하여 따로 징역형을 선고받은 경우에는 이를 판결이 확정된 죄로 받은 징역형과는 별도로 징역형을 받은 횟수에 포함시킬 수는 없다고 봄이 상당하다.

○ 따라서 형법 제37조 후단의 경합범이 되어 형법 제39조 제1항 에 의하여 따로 징역형을 선고받은 경우도 특가법 제5조의4 제5항 제1호 에서 정하는 ‘3회 이상의 징역형을 선고받은 경우’에 포함됨을 전제로 한 검사의 법리오해 주장은 이유 없다.

4. 양형부당 주장에 대한 판단

○ 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

○ 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건의 변화가 없고, 이 사건 변론 과정에서 드러난 양형 사유들을 모두 종합하면 원심의 양형이 너무 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다.

5. 결론

피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 모두 기각한다.

판사 박석근(재판장) 차영민 서형주

심급 사건

원심판결

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