민법 제666조 는 ‘부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는바, 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다 할 것이고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 민법 제666조 가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다.

원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1 피고 2 등에게 부산 서구 암남동 465-19, 466-1 지상에 ‘부광하이츠빌라’라는 명칭의 공동주택(이하 ‘이 사건 공동주택’이라고 한다)의 신축공사 중 페인트 도장, 외벽, 조적 등의 부분에 관한 도급을 준 사실, 피고 2 등은 2001. 12.경부터 2002. 6.경까지 사이에 위 공사를 완료하여 주었으나 공사대금 합계 2억 75,015,000원을 지급받지 못한 사실, 이에 피고 2가 위 미지급 공사대금의 담보로 이 사건 공동주택의 각 전유부분인 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권 설정을 요구하여 2004. 7. 5. 피고 2와 사이에 채권최고액 2억 75,015,000원으로 된 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 제2 근저당권설정계약’이라고 한다)을 체결하고 2004. 7. 6. 근저당권설정등기를 마쳐준 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 제2 근저당권설정계약은 민법 제666조 에 따라 이 사건 각 부동산 신축공사의 수급인이 가지는 공사대금채권을 담보하기 위한 것으로서 그 채권최고액 또한 공사대금채권액에 비추어 적정하므로 사해행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 저당권설정청구권의 행사에 따른 저당권설정등기 또는 사해행위 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고 1의 상고이유에 대하여

원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 소외 1 이 사건 공동주택을 신축·분양하기 위하여 그 신축공사를 진행하던 중, 이 사건 공동주택의 각 전유부분인 이 사건 각 부동산에 관하여, 2004. 6. 26. 피고 1과 사이에 채권최고액 3억 9,000만 원으로 된 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 제1 근저당권설정계약’이라고 한다)을 체결하여 2004. 6. 28. 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 이 사건 제1 근저당권설정계약을 체결할 당시 서영의 적극재산은 합계 10억 3,060만 원 정도였을 것으로 추인되는 반면, 소극재산으로는 이 사건 각 근저당 및 가압류 채무 외에도 원고들과 피고들 및 청학 2동 새마을금고, 부산광역시 서구청장, 소외 2, 3, 4, 5, 6, 기타 이 사건 각 부동산의 신축공사 관계자 등에 대하여 이 사건 각 부동산의 가액을 상회하는 채무를 부담하고 금융기관에 의하여 신용불량자로 분류되는 등 채무초과상태에 있었다는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 서영이 채무초과상태에서 피고 1과 사이에 이 사건 제1 근저당권설정계약을 체결한 것은 특별한 사정이 없는 한 원고들을 비롯한 일반채권자에 대한 관계에서 사해행위에 해당하고, 소외 1 이 사건 제1 근저당권설정계약으로 인하여 일반채권자를 해하게 되리라는 것을 인식하고 있었다고 봄이 상당하며, 수익자인 피고 1의 악의는 추정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 피고 3의 상고이유에 대하여

원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 서영이 이 사건 공동주택을 신축·분양하기 위하여 그 신축공사를 진행하던 중, 2004. 7. 1. 피고 3과 사이에 이 사건 제10 부동산에 관하여 채권최고액 1억 4,000만 원으로 된 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 제3 근저당권설정계약’이라고 한다)을 체결하여 같은 날 근저당권설정등기를 마쳐준 사실 등 판시와 같은 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면 서영이 채무초과상태에서 피고 3과 사이에 이 사건 제3 근저당권설정계약을 체결한 것은 특별한 사정이 없는 한 원고들을 비롯한 일반채권자에 대한 관계에서 사해행위에 해당하고, 소외 1 이 사건 제3 근저당권설정계약으로 인하여 일반채권자를 해하게 되리라는 것을 인식하고 있었다고 봄이 상당하며, 수익자인 피고 3의 악의는 추정된다고 판단한 다음, 피고 3은 이 사건 제10 부동산에 대하여 유치권을 행사하다가 이 사건 제3 근저당권설정계약을 체결하게 된 것으로서 이는 민법 제666조 가 정한 수급인의 저당권설정청구권에 기한 것이므로 사해행위에 해당하지 아니하고 사해의사도 없었다는 피고 3의 주장에 대하여, 피고 3이 이 사건 제10 부동산에 대하여 유치권을 행사하기 위해서는 피보전채권이 목적물에 관하여 생긴 것으로서 그 사이에 견련관계가 있어야 하는데 이를 인정할 만한 증거가 없고, 피고 3이 민법 제666조 가 정한 저당권설정청구권을 취득하기 위해서는 부동산공사의 수급인에 해당하여야 하는데, 피고 3이 서영과 사이에 가구의 납품과 관련하여 일의 완성과 그에 대한 보수 지급을 내용으로 하는 도급계약을 체결하였고 그 일의 내용이 부동산공사에 해당한다는 점을 인정할 만한 증거가 없으며, 그 채용 증거들에 의하면, 피고 3은 ‘ (상호 생략)가구프라자’를 운영하는 자로서 2002. 6.경 서영과 사이에 거실장, 신발장, 주방 개수대, 식탁 및 의자, 소파, 붙박이장, 커튼 등을 대금 7,900만 원에 판매하기로 하는 계약을 체결한 사실이 인정될 뿐이라는 이유로, 피고 3의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 경험칙 위반 또는 유치권에 있어서의 견련성에 관한 법리오해나 민법 제666조 소정의 저당권설정청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.