나. 위 '01'항의 유동적 무효상태하에서 당사자 일방이 허가신청협력의무의 이행거절의사를 명백히 표시한 경우의 계약의 효력

다. 위 '02'항의 경우에 해당하여 매매계약이 확정적으로 무효가 되었다고 볼 여지가 있다고 하여 원심판결을 파기한 사례

나. 유동적 무효상태의 계약은 관할 도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계 즉 계약의 유동적 무효상태가 더 이상지속한다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이른다.

다. 매매 당사자 쌍방이 더 이상 토지거래허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 하여 위 매매계약이 확정적으로 무효가 되었다고 볼 여지가 상당히 있다고 하여 원심판결을 파기한 사례.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 대웅건설주식회사와 같은 소외 1이 1991.9.9. 피고를 대리한 소외 2로부터 부산 사하구 (주소 생략) 대 2,695m2를 금 784,000,000원에 매수하고 계약금과 중도금의 일부로 합계 금 240,000,000원을 지급한 사실을 다툼 없는 사실로 설시한 다음 위 매매계약 당시 위 대지는 토지거래허가지역에 해당됨에도 지금까지 위 매매에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하였으므로 위 매매계약은 무효이고, 따라서 피고는 위 소외 회사로부터 위 매매대금반환채권을 양도받은 원고에게 위 금원을 지급할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 토지거래허가지역 내의 토지에 대하여 그 허가를 받기 전에 체결한 매매계약이라도 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 한 그 후라도 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효하게 되고 그와 달리 불허가가 된 때에는 그 계약은 무효로 확정되는 유동적 무효의 상태에 있는 것이므로 이러한 상태의 매매계약을 체결하고 매수인이 이에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효의 상태에 있는 한 이를 부당이득으로 반환을 구할 수 없는 것인바, 이 사건에 있어 위 매매계약이 토지거래허가를 배제하거나 그 허가를 잠탈하는 계약이라고 볼 아무런 증거가 없으므로 위 매매계약이 자연녹지지역에 대한 부분으로 인하여 그 전부가 무효로 된다고 하더라도 이는 유동적 무효상태에 있는 것이라고 할 것이니 위 소외 회사 등은 위 매매계약 중 위 자연녹지지역에 해당하는 부분에 관하여 토지거래허가를 받지 아니하였다는 사유를 들어 위 계약금의 반환을 구할 수 없고, 나아가 위 매매계약의 위와 같은 유동적 무효상태가 그 후 변동되어 위 계약이 확정적으로 무효가 되었다는 점에 대한 아무런 주장, 입증이 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.

2. 국토이용관리법상 토지거래허가지역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화 될 여지는 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고 당사자 사이에 있어서 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로(당원 1991.12.24.선고 90다12243 전원합의체판결 참조), 위와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 이에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 이를 부당이득으로서 반환을 구할 수는 없고, 유동적 무효상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다고 할 것이며, 다만 위와 같은 유동적 무효상태의 계약은 관할도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계 즉 계약의 유동적 무효상태가 더 이상 지속한다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이른다 고 할 것이다(당원 1993.8.14.선고 91다41316판결; 1993.7.27.선고 91다33766판결 각 참조).

3. 기록을 살펴보면 이 사건에서 원고는 위 매매계약은 토지거래허가를 받지 아니하여 무효로 되었고 따라서 피고는 위 매매계약에 기하여 매수인인 위 소외 회사 등으로부터 받은 매매대금을 반환할 의무가 있는데 원고가 위 소외 회사 등으로부터 위 매매대금반환 채권을 양수하였다고 하여 그 반환을 구하고 있고, 한편 피고는 매수인인 소외 대웅건설주식회사와 소외 1이 매매잔대금을 지급하지 아니하여 매매계약을 위반하였다고 하여 이들에게 1992.2.20. 자로 각각 계약해제 통고를 하였었고(을 제15호증의 1, 2), 이 사건에서는 이 사건 부동산의 실질적 매수인인 소외 회사가 위 해제통고를 받은 후인 1992.3.18.경 같은 해 5.31.까지 다른 매수인을 물색하여 볼 터이니 잔금지급기일을 연기하여 달라고 요청하여 그 때까지 다른 매수인을 물색하여 위 매매계약과 같은 내용의 매매계약을 체결하면 계약금을 몰수하지 않겠지만 만약 그때까지도 새로운 매수인을 물색하지 못하면 위 매매계약은 해제되는 것으로 하되 중도금으로 지급받은 금 1억 4천만 원은 소외 3 소유의 같은 동 830의 19 토지를 매수하는데 사용하였으므로 위 토지가 처분되면 지급하기로 약정하였는데, 원고가 위 기일까지 잔대금을 지급하지 못하였으므로 피고는 소외 회사에게 위 토지가 처분될 때에 중도금 1억 4천만 원만 지급할 의무밖에 없다고 주장하고 있음을 알 수 있는바(원심18차변론기일에 진술한 1994.10.27.자 피고 소송대리인이 제출한 준비서면, 611-612정), 이러한 사정을 종합하여 보면 이 사건 부동산 매매 당사자 쌍방이 더 이상 토지거래허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 하여 위 매매계약이 확정적으로 무효가 되었다고 볼 여지가 상당히 있다 고 할 것이고, 또한 원고 소송대리인이 이 사건 매매계약이 토지거래허가를 받지 아니하여 무효라고 주장한 취지도 위 매매계약에 대한 거래허가여부가 미확정 상태에서 이 사건 매매계약이 유동적 무효상태에 있다는 취지라기보다는 위 매매계약이 확정적으로 무효가 되었다는 전제에서 지급된 계약금과 중도금 등의 반환을 구한다는 취지의 주장이라고 보기에 넉넉하며, 기록에 의하면 피고도 원고의 위 주장을 그와 같은 뜻으로 이해하고 있는 것으로 보인다(피고 소송대리인이 제출한 위 준비서면 제6항 기록 제616정).

따라서 원심으로서는 석명권을 행사하여 원고 소송대리인의 위 주장내용을 좀 더 명확하게 밝혀 보고 원고의 주장이 위 매매계약이 확정적으로 무효가 되었다는 것이라면, 더 나아가 이에 대응하는 피고의 입장은 어떤 것인지를 알아보아서 위 매매계약이 확정적으로 무효가 되었는지의 여부를 가려 원고 청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 만연히 확정적 무효가 되었음에 관한 아무런 주장, 입증이 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하고 만 것은 국토이용관리법상의 토지거래허가에 관한 법리를 오해한 나머지 석명권을 행사하지 아니하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.

이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.