[2] 반의사불벌죄에서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위한 요건 / 피해자가 나이 어린 미성년자인 경우, 그 법정대리인의 피고인 등에 대한 처벌불원 의사표시에 피해자 본인의 의사가 포함되어 있는지 판단하는 기준

1. 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였더라도 항소심 법원은 이를 직권으로 조사·판단하여야 한다 ( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결 등 참조).

형법 제260조 제3항 은 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있고, 형사소송법 제232조 제3항 , 제1항 은 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지 할 수 있다고 규정하고 있다.

반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다 ( 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 등 참조). 피해자가 나이 어린 미성년자인 경우 그 법정대리인이 피고인 등에 대하여 밝힌 처벌불원의 의사표시에 피해자 본인의 의사가 포함되어 있는지는 대상 사건의 유형 및 내용, 피해자의 나이, 합의의 실질적인 주체 및 내용, 합의 전후의 정황, 법정대리인 및 피해자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도5658 판결 등 참조).

2. 이러한 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 해당 피해아동의 법정대리인인 어머니들의 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시에는 해당 피해아동 본인의 의사가 포함되어 있다고 볼 여지가 있다.

가. 검사는 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 , 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제6항 에 따라 변호사 공소외인을 피해아동들의 국선변호사로 선정하였고, 피해아동들의 국선변호사는 제1심판결 선고 전에 제1심판결 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3, 4, 6, 8, 9, 10, 11 각 피해아동의 법정대리인인 어머니들 명의로 작성된 각 ‘합의서 및 처벌불원서’를 제출하였다.

나. 비록 제1심법원에 제출된 위 각 ‘합의서 및 처벌불원서’는 그 형식이 해당 피해아동의 법정대리인인 어머니들이 작성명의인으로 되어 있으나 그 내용은 해당 피해아동 본인이 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 취지이다.

다. 위 각 ‘합의서 및 처벌불원서’ 제출 당시 피해아동들의 나이는 8세 내지 12세에 불과하였고 위 피해아동들은 해당 법정대리인인 어머니들의 보호하에 있었던 것으로 보인다.

라. 위 피해아동들은 수사기관에서 해당 법정대리인인 어머니들의 보호하에 피해사실을 진술한 바도 있다.

3. 따라서 원심으로서는 위 각 ‘합의서 및 처벌불원서’에 해당 피해아동들의 처벌불원 의사표시가 포함되어 있는지를 살펴보았어야 한다. 그럼에도 원심은 이에 관하여 더 나아가 심리하지 아니한 채 이 사건 공소사실 중 위 피해아동들에 대한 폭행의 점을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 처벌불원 의사표시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분은 위와 같이 파기사유가 있는 부분과 상상적 경합 또는 실체적 경합 관계에 있어 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)

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