1. 대여사실 인정이 채증법칙에 위배되었다는 주장에 대하여

원고가 피고에게 2,600만 원을 대여한 사실을 인정한 원심판결에 대하여, 원심이 명확한 증거 없이 원고의 진술 등에 의하여 위 대여금을 인정하였음을 탓하는 상고이유의 주장은 결국 사실심의 전권사항인 사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사·선택을 문제 삼는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 상계에 관한 법리오해 주장에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건과 관련된 형사사건의 업무상횡령 범행의 피해자는 원고가 아니라 주식회사 수인임에도 피고가 원고를 피해자로 잘못 알고 착오로 원고를 피공탁자로 하여 34,070,722원을 변제공탁하였는데, 공탁자인 피고가 이를 회수하기 전에 원고가 공탁금을 수령하였으므로 피고는 원고에 대해 위 공탁금 상당의 부당이득반환채권을 가진다고 인정한 다음, 피고가 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 사기로 인한 손해배상채권과 상계를 주장하나, 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 아니한다고 판단하여 피고의 상계 주장을 배척하였을 뿐 원고의 대여금채권 2,600만 원에 대한 피고의 상계 주장에 대해서는 아무런 판단도 하지 아니하였다.

그러나 의사나 의사 아닌 자가 각 그 재산을 출자하여 함께 의료기관을 개설하여 운영하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 의료인 아닌 자에게 귀속되도록 하는 내용의 동업약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항 에 위배되어 무효이므로 ( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결 , 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결 등 참조), 의료기관 운영과 관련하여 얻은 이익이나 취득한 재산, 부담하게 된 채무 등은 모두 의사 개인에게 귀속된다고 할 것이다 ( 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두1493 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고와 피고가 공동으로 출자하여 수인한의원을 개설하고, 그 한의원의 운영 및 손익 등을 의료법인이 아닌 주식회사 수인에 귀속하도록 하였음을 알 수 있다. 그렇다면 위 법리에 따라 그와 같은 약정은 모두 무효이고, 수인한의원의 수익 등은 한의사인 원고에게 귀속된다고 할 것이므로, 피고가 주식회사 수인을 통해 수인한의원의 자금을 관리하면서 실제 지출보다 과다한 비용을 장부에 기록하고 그 차액을 횡령하였다면 그 피해자는 주식회사 수인이 아니라 원고라고 봄이 상당하다.

결국, 업무상횡령의 피해자가 주식회사 수인임을 전제로 하는 피고의 상계 주장은 이유 없어 모두 배척되어야 할 것이므로, 원심이 대여금채권에 대한 상계 주장에 대해 판단을 하지 아니하거나 상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하더라도 피고의 상계 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결론

상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.