서울특별시

원판결이 인용한 제1심판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여 소의 ■■■ 외 57명은 원고가 경영하는 서울농산물공판장의 곡물지정판매 거래인으로서 원고와의 사이에 곡물지정판매 거래계약을 함에 있어서 위 소외인들은 원고로부터 곡물을 인수한뒤 그 인수가격에 실비와 수수료를 가산하여 상인 또는 소비자에게 현금으로 판매하는것을 원칙으로 하고 예외적으로 위 소외인들의 위임하에 외상판매할수 있도록 하였으며, 판매가격과 판매방법에 있어서도 원고의 규제를 받고있었던 사실을 인정하고, 이와같은 약정에 따른 위 소외인들의 곡물 판매행위는 그 소외인들이 자기 재산아래에서 곡물을 판매하고 있는것이 아니라, 원고를 위하여 원고의 제산아래 이를 판매하고 있는것이라고 보고, 이 판매행위는 영업세법상의 \"도매업\"이 아니라 \"기타 써비스업\"에 해당한다고 판단하였는바, 이는 정당하고 상고논지가 지적하는바와 같은 영업세법의 해석을 잘못한 위범이 있다고 할수 없으므로 이점은 그 이유없다 할것이다.

2. 같은 상고이유 제2점에 관하여 살피건데,

원판결과 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 원심은 원고가 경영하는 서울농산물공판장의 곡물지정판매 거래인인 소외 ■■■ 외 57명이 원고로 부터 인수한 곡물을 판매한 행위는 영업세법상 도매업이 아니라 기타 써비스업에 해당함에도 불구하고, 피고들이 이를 도매업에 해당한다고 이정하고 이에 대한 세율에 의한 국세와 지방세를 원천징수의무자인 원고에 대하여 부과징수하였으니 피고들은 각 징수한 위 국세와 지방세액에서 이를 기타 써비스업으로 볼 경우에 부과될 국세와 지방세액을 공제한 그 차액은 명백한 과오납금으로서 이를 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하고, 피고들이 국체 등의 부과와 징수에 관한 위법 또는 부당한 처분에 대하여 다툼을 이르키려는 사람은 국세심사청구법 등의 소정의 절차를 거쳐 행정소송을 제기하여야 함에도 불구하고 원고는 위와같은 절차를 거치지 아니하고 먼저 민사소송을 제기하였으니 이는 위법이라고 하는 주장에 대하여, 본건 소송은 피고들의 세금부과처분행위가 당연무효라는 것을 전제로 하여 원고가 납부한 위 각 세금이 국세징수법 소정의 이른바 과오납금에 해당하므로 그 전부를 징수하고 있는 소송임이 원고의 소장 기재내용에 비추어 명백한바, 이러한 경우에는 국게심사청구법상의 불복결정절차를 거칠 필요 없이 직접 민사소송으로 제소할 수 있다고 해석된다 하여 위 주장을 배척하였다.

그러나 국세등의 부과 및 징수처분과 같은 행정처분이 당연무효임을 전제로 하여 민사소송을 제가한떄에는 그 행정처분이 당연 무효인지의 여부가 선결문제이므로 법원은 이를 심사하여 그 행정처분의 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 인정될 경우에는 이를 전제로 하여 판단할 수 있으나 그 하자가 단순한 취소사유에 그칠때에는 법원은 그 효력을 부인할 수 없다 할 것이다.

본건에서 이를 볼때 피고인들이 영업세법상 기타 써비스업에 해당하는 위 소외인들의 위 곡물판매행위를 동법상 도매업으로 잘못 인정하고 원고에게 과세를 하고 또 이를 징수한 피고들의 처분이 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효인 행정처분이라기 보다는 단순히 취소할 수 있는 행정처분에 그친다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다.

그러므로 이와 반대의 견해에 입각하여 이 처분이 당연무효라고 한 원심 판단에는 행정행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이점에 관한 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하기로 하여 관여법관의 일체한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

1973. 7. 10.

대법원 판사 이영섭

대법원 판사 한원진

대법원 판사 김윤행